论刑法中的涵摄错

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1、论刑法中的涵摄错摘要：刑法意义上的涵摄是将生活事实涵盖于法律所描述的构成要件的过程，也是三段论中大前提与小前提互动的过程。刑法上的涵摄错误则是指行为人对自己所故意实施的行为事实并未发生认识错误，也知道可能有禁止自己行为的刑法法规存在，但对该法规之解释存在误解，认为其行为并非刑法所涵摄的行为。涵摄错误不是事实错误，不能阻却故意，但可能构成违法性认识错误，阻却行为人的责任。根据我国刑法规定，涵摄错误主要包括对行为主体、对象、方式及性质的错误。关键词：涵摄涵摄错误事实认识错误违法性认识错误刑法一、涵摄的概念和过程（一）涵摄的概念逻辑学将涵摄理解为将外延较窄的下位概念划归到外延较宽的

2、上位概念之下。但法律意义上的涵摄则是将生活事实涵盖于法律所描述的构成要件的过程。①通说认为，法律的适用实际上是一个逻辑三段论的推导过程，即将法律规范作为大前提，将具体的案件事实通过涵摄过程归属于法律构成要件之下，得出小前提，进而通过三段论证法推导出法律效果。可以说，通过上述逻辑推理过程，必然会得出一个确定的结论，但其正确性却值得怀疑。正如波斯纳所说如果是演绎证明，要想证明的结果为真（而不碰巧为真），其前提就必须为真，并且演绎必须合法；且前提还不能是证明的结果，只能是证明的起点。②【①黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第184页。②[美]波斯纳：《

3、法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第97页。】因此，大、小前提必须都是真实有效的，这是得出正确结论的前提。而在法律适用的三段论证法中，其大前提的寻求及其正确性，系于合乎法学方法所要求的法律解释与法律补充。至于其小前提之认定的正确性，则系于将依自由心证认定为存在之法律事实正确地涵收摄于构成要件。①由此我们可以得出，所谓涵摄，就是在具体的案件事实情况中，找出具有法律上重要意义的因素，将其置于抽象的法律构成要件（大前提）之下，通过该事实能否被该法定的构成要件所包含，以探求该法定的构成要件是否得以实现的一种思维过程。如果该事实能够被涵盖于该构成要件的范围之内，则可

4、以作为小前提；反之则不然。当然，也有学者将涵摄这一概念分为广义的和狭义的，广义的涵摄是将特定的案例事实，置于法律规范之构成要件以下，以获得特定结论的一种思维过程，几乎等同于三段论法的称呼。狭义的涵摄则是把规范命题与个案事实作成连结。②本文中的涵摄，自然是就狭义意义而言的。（二）涵摄的过程涵摄这一思维过程也可以分为三个阶段。第一个阶段，明确被涵摄的法律规范中的构成要件要素的概念。如果是相对特定、具体的概念，如刑法第116条的火车、第302条中的尸体，了解其字面意思基本上就足够了；但如果是较为集合、抽象的概念，如刑法第177条的金融票证、第347条中的毒品，则应当对其总体特征有大

5、概的了解，能够通过类比，在法条列举的该概念核心情形之外得出其合理的外延。第二个阶段，则是确定拟被涵摄事实的概念和特征。最后一个阶段，自然是将二者进行涵摄，即将事实套入构成要件之中，视前者能否被后者所涵盖，以推出该案事实能够成为该构成要件所抽象的法律事实。因此，涵摄的过程实际上是一个大前提与小前提互动的过程。以刑法为例，刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品罪的罪状：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。案件事实则是：张三在某小区经营一家杂货店，明知是假烟而冒充真烟销售，金额较大。通过涵摄，我们显然可以得出，假烟属于不合格产品，张三的

6、行为属于销售者以不合格产品冒充合格产品，能够被生产、销售伪劣产品罪的罪状所涵盖，故应对张三适用刑法第140条的规定。有学者认为，在上述的涵摄过程中，第一阶段和第二阶段的顺序应当互换，即先认定行为情状，再观察行为人对于规范中的个别的构成要件要素在语义上的内涵是否有所了解。③笔者认为，就顺序上而言，肯定是先有大前提，后有小前提的事实，因此，在涵摄过程中，首先应当理解大前提之法定概念的涵义，然后在对具体案件事实进行认定。在没有明确大前提的情况下，就轻率地认定一个行为的性质，并不符合逻辑思维习惯。毕竟，在认定一个行为构成何种犯罪时，不可能将其与四百多个罪名的罪状一一对照，而是先在心中

7、有一个大概的估计：可能会适用什么罪名。然后对该罪名进行阐释，得出其罪状所指向的事实范围，进而将该行为与之进行比较。而且，如果事先随意确定各种行为的性质，再拿来与刑法相对照，必然不利于限制司法权力，因而与罪刑法定原则的精神相抵触。④二、涵摄错误的概念与产生原因（一）涵摄错误的产生原因所谓错误，是指行为人所认识的与实际情况不一致。从逻辑上说，涵摄错误可能发生在上文所述的三阶段中的任何一个阶段。但倘若在第三阶段中发生错误，其根本原因在于第一、二阶段发生了认识偏差。因此，应该是只有存在着基于误认事实或是误解规范