论刑法中的“公务”

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1、论刑法中的“公务”　　摘要：关于刑法意义上的公务，要分别从内涵与外延上予以把握。根据公务的统治性、管理性、服务性特征，可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”，其中，国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。关于公务的外延，则须根据公权力特征和公共性特点来分析，基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容，刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。　　关键词：公务；国家机关工作人员；犯罪主体；公权力　　Abstract：Incriminallaitsdenotationsandconnotationsrespectively.

2、Itsdenotationscanbedividedinto“governmentalpublicaffairs”and“socialpublicaffairs”inaccordanceinistrativeandservingfeaturesofcivilservice.Theaffairsadministeredbythestatecivilservantsonlyrefertogovernmentalpublicaffairsratherthansocialones.Asforthedenotationsof“publicaffairs，”anan

3、alysisshouldbemadeinaccordanceentof“oppositeobservation”theoryandadministeringofpubicaffaires，“publicaffairs”incriminallaitedtostatepublicaffairse；publicpo.　　从刑法学理上看，以往学者对“公务”给予关注的各种“公务论”，也只是将该学说的着眼点放在与“身份论”的对比上，并没有从正面阐述公务本身的含义。而且，之前一些学理解释关于“公务”含义的表述也相当模糊，有的认为“公务”是指“依法履行职责的职务行为以及

4、其他办理国家事务的行为”[2]，有的认为“公务”是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”[3]。这些观点虽然都有一定的道理，但其实都是立于国家工作人员的视角来解释公务，即解释的仅仅是国家工作人员所从事的公务，而不涉及国家机关工作人员所从事的公务，因此，既不能据以认定渎职罪主体所从事的公务，也不能用以识别妨害公务罪所涉及的公务，况且，前一学说以抽象的“职务行为”、“国家事务”来解释“公务”，是一种同义反复，实质意义不大。这些“公务论”从区别国家工作人员与非国家工作人员的角度来说是有意义的，但是其功能限于

5、将“国家工作人员”同“非国家工作人员”区分开来，并不能进一步将“国家机关工作人员”从“国家工作人员”中区别出来。笔者认为，这个问题的解决有赖于从理论上进一步深入探究公务之内涵。　　(二)确定公务内涵的标准　　由于很少有刑法学者涉足这一领域，因此把握刑法中作为规范的构成要素的“公务”并非易事，“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的区分也一直是困扰理论界和实务界的难题。从刑法条文的文字表述上看，《刑法》分则中有多达19处的地方使用了“履行公务”、“从事公务”等用语，但是其中既涉及我们所公认的国家机关工作人员，同时也指向国家工作人员；而除了采用“公务”一词之

6、外，《刑法》还有24处使用了“担任职务”、“执行职务”、“利用职务”等用语，也是同样涵盖了理论界和实务上公认的国家机关工作人员和国家工作人员这两类人员；《刑法》条文还有12处使用了“利用职权”或“滥用职权”；16处使用了“承担职责”或“履行职责”等，都存在相同的现象。所以，仅从法律条文字面上的“公务”或者类似的词语，是无法真正确定“公务”内涵并运用于区分国家机关工作人员与国家工作人员的。可见，把握“公务”这一要素的内涵还需另辟蹊径。　　笔者认为，作为一种原则性的区分标准，不妨尝试把“公务”从理论上分成两类，即“社会公务”和“政府公务”。(注：所谓“政府”

7、，这里是与“公民社会”相对的概念，是各类国家权力机构的综合体，而不是指狭义的行政机关。)前者是一种“公共管理事务”，后者是指“国家统治事务”。二者的区别，可参照《现代汉语词典》的解释：“管理”有三种含义，一是负责某项工作使之顺利进行，如管理财务等，二是保管和料理，如管理图书资料等，三是照管或约束，如管理罪犯、管理牲口等；而“统治”有两种含义，一是凭借政权来控制、管理(国家和地区)，二是支配、控制[4]。因此，笔者认为，“社会公务”所指的“公共管理事务”可以界定为包括管人、管财、管物在内的具有一定约束性的“事务处置”；而“政府公务”所指的“国家统治事务”可

8、以界定为约束性程度更高的“事务控制”。详言之，“社会公务”可以涉及经济、文化、教