美国反托拉斯法域外适用的外国主权强制抗辩

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1、美国反托拉斯法域外适用的外国主权强制抗辩外国主权强制制度产生于美国的判例法，已形成了较为系统完整的理论体系，中国并没有建立该制度。近期刚刚落幕的中美“维生素C案”中中方引用了该制度进行抗辩，这使得该制度在国内的研究显得尤为迫切和重要。　　随着美国涉外活动的不断增加，外国主权强制作为美国反托拉斯法域外适用的抗辩之一正扮演着越来越重要的角色。中美“维生素C案”是中国企业第一次面临美国反托拉斯诉讼的域外管辖，中国也引用了外国主权强制作为其抗辩理由之一。　　　　一、外国主权强制的发展　　外国主权强制原则（Doc

2、trineofforeignsovereignpulsion）从美国判例法发展而来，是一项判决规则，并不是国际法的原则。　　在1909年的AmericanBananaCo.v.UnitedFruitCo.一案中，外国主权强制原则就已经有了理论上的萌芽。经过半个多世纪的发展，在1962年ContinentalOreCo.v.UnionCarbide&CarbonCorp.一案中外国主权强制首次被提及；在1970年的InteramericanRefiningCorp.v.TexacoMaracaibo,In

3、c.一案中，美国法院正式确认了外国主权强制的地位。自此，外国主权强制作为反托拉斯诉讼中一项独立的抗辩登上了历史舞台。　　　　二、外国主权强制的概念　　外国主权强制至今尚未形成权威而统一的定义。在Interamerican一案中，法院第一次界定了其含义：“当一国强迫了贸易实践，企业只能选择遵守，商业行为变成了有效的主权行为，谢尔曼法并未赋予美国法院对外国主权行为的管辖权。”在“维生素C案”中，法院进一步指出，外国主权强制抗辩“关注被告在两个主权国家相互冲突的法律义务之下的困境...当被告试图在冲突的法律制

4、度下从事商业活动，他可能会陷入遵守一国法律却违反另一国法律这一众所周知的尴尬境地。”　　　　三、外国主权强制的理论基础　　《国际经营反托拉斯执法指南》（以下简称“《指南》”）第3.32条规定：“有两个基本原理成为外国主权强制抗辩的基础。第一，国会颁布美国反垄断法的背景是它完全认可国际法的原则和国家间的礼让...第二，对被告公平的重要考虑需要一些能为那些寻求其行为遵守所有相关法律的人们提供一种可预见的判决原则的机制。”即《指南》认为，外国主权强制建立在礼让和公平之上；此外也有将国家行为主义作为其理论基础之

5、一的。　　（一）礼让（ity）　　礼让的含义是指，一国在充分考虑国际义务和便利后，在其领土内应允许另一国的立法、行政或司法行为以及本国公民或者受他国法律保护的人民的权利。将礼让作为外国主权强制理论基础的理由在于，外国主权强制的事实可以视为外国国家利益存在的证据，是礼让必须考虑的要求之一。　　根据《指南》第3.2条的表述，“礼让本身反映了平等主权国家间相互尊重的一般观点...因此在判定是否确定调查或提起一项诉讼的管辖权或者在一项现存的诉讼中寻求特殊救济的管辖权时，每个政府部门都会考虑是否会影响任何外国主权

6、国家的重大利益。”　　（二）公平（Fairness）　　公平最早在HartfordFireInsurancev.California一案中提出。该案中，被告陷入了出口国命令和进口国禁令相矛盾的一种两难境地，因此法院认为，要求被告同时遵守这两种规定明显是不公平的。　　从礼让原则到公平原则，我们分析的切入点就由两国相冲突的法律制度转向制度下的私人行为。公平原则主张，强加给一个仅是遵守了一国命令的当事人以法律责任是让人无法接受的。主权包含了管制一国内商业活动的权力，这毋庸置疑；当一国强迫贸易活动，企业也只有遵

7、守的余地。因此，要求私人主体以违反本国法律受到严重制裁为代价去遵守与本国法律规定相冲突的外国法律，这对当事人来说是极其不公平和荒唐的。　　（三）国家行为主义（Actofstatedoctrine）　　国家行为主义是国内法规则，源起于英美法系，在大陆法系国家几乎不存在。1897年美国联邦法院在Underhillv.Hernandez中对国家行为原则的第一次经典陈述如下：“每一主权国家都有义务尊重其它国家主权的独立，一国法院不应对其它外国国家在其领域内所实施的行为进行审判，对于此类行为造成的损害的补偿，应通

8、过主权国家之间可行的方式进行。”　　国家行为主义作为理论基础之一的理由在于，外国主权强制可以看作是国家行为主义的“衍生物（offshoot）”或“推论（corollary）”，当损害赔偿中直接涉及外国主权行为的时候，外国主权强制就起到防御作用；当一行为是外国政府强迫的，公司的行为实际上就等同于外国政府本身的行为。　　　　四、结论　　“维生素C案”仅仅是个开始，紧随其后的是2010年中美“菱镁矿案”，该案可以称得上是“维生素C案”的翻版。两案