霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》

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1、霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》

2、第1...　　霍姆斯的分离论有没有这样一个道德基础则是十分可疑的。尽管霍姆斯在《法律之道》中也曾强调听众不要把他的观点误会成犬儒主义，“法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。其践履，尽管这已成为一个流行的笑话，总在于造就良善公民与好人”（323），但这并不能表明他是在认真对待这个“流行的笑话”，因为承认道德影响法律是一回事（谁又可能否认这一点），是不是嘲讽道德的存在则是另外一回事。霍姆斯所有的传记都不否认霍姆斯是一个彻头彻尾的甚至近

3、乎恶毒的道德怀疑主义者，因为霍姆斯在世留下的讲话和信件都无法否认这一点。在他看来，道德不过是“人们为了把自己当回事而发明出的把戏”，“那些还相信些什么东西的人们是一些多么该死的傻瓜……所有的‘主义’在我看来都是愚蠢可笑的”。21大部分传记都把霍姆斯的道德怀疑主义解释为是他在南北战争中的恐怖经历的心灵创伤，22战场上你死我活的极端人生体验像噩梦一样弥漫在他的整个后半生，他无法再相信和平时代呈现出的人际的彬彬有礼与温情，只要一想到极端情形下人们会暴露无遗的生物本能，他就不能不对那些所谓文明社会的遮羞布嗤之以鼻

4、，“所有的私人关系，尽管可能被同情和所有的社会感情所缓和，归根到底是出于一种合情合理的自利。如果在深海上有一个人呆在一片只够浮起一个人的木板上，而一个更强壮的人过来抓住了木板，他就会尽他所能地推开那个家伙”。23因为对人性的这种极度阴暗的认识，他进而认为所有的社会生活都是一场残酷无情的生存斗争，他习惯用刺刀、大棒、疆场这类粗暴的隐喻来描述法律，而法律的安排不外乎是对优胜劣汰的生存竞争的结果陈述，“霍姆斯是一个马尔萨斯主义者（Malthusian）和达尔文主义者（Dareconomicgame）中把负担转嫁

5、给失败者之外，法律改革并不能达成别的什么目的”。24　　姑且先撇开这种也许并不太客观的“春秋诛心”式的论证，只来看对一个坏人来说法与道德的分离到底应该意味些什么。霍姆斯开篇就讲得很清楚，我们的坏人朋友是不同于好人的，后者受良心制裁的约束。那么很显然，霍姆斯所说的是“坏人”就是人们通常理解的那一种，即一个道德意义的坏人，一个不受良知约束的非道德的（amoral）人，而不仅仅是桓龇梢庖宓幕等恕5赖露悦挥辛贾娜死此凳遣淮嬖诘模敲炊哉飧龌等伺笥牙此担澜缟献匀幻挥械赖抡饣厥拢?ahref='falvlun）

6、和方法论的法律实证主义（methodologicallegalpositivism），“前者意在否认道德价值和法律之间的必然联系，而后者意在否认道德价值和法律理论之间的必然联系”。26霍姆斯的坏人论显然属于前者。　　2、法与道德实质分离的范例——契约的选择理论（theAlternativeTheoryofContracts）　　为了证明法与道德实质的分离，霍姆斯在1881年出版的《普通法》中就已提出了侵权行为的客观责任理论（ObjectiveTheoryofLiability），认为侵权行为的认定与侵权人

7、的真实恶意无关，只要侵权人已经实施了一个普通人能够预见的将会导致损害的行为就足以认定。这种理论的实质是要颠覆传统侵权理论中对过错认定的伦理的个人主义的标准，而代之以一种非伦理的社会危害标准，意在否认侵权法中“过错”一词的道德含义。尽管霍姆斯的一些追随者认为，证明真实的恶意往往存在困难，但霍姆斯并不是基于法律证明困难这一原因提出这一理论的，而是基于一种粗暴的集体主义社会哲学，27他坚信社会经常把人当作手段，“如果我们需要征召士兵，我们就让他们排队行军到前线，以刺刀殿后，让他们为了一个他们自己都不可能相信的原

8、因献身”。28在《法律之道》中，霍姆斯又提出了契约的选择理论，把他的实质分离论推进得更为彻底，指向基本的道德义务——承诺，他声称要用“犬儒主义的酸液”（cynicalacid）让义务这个法律中最基本的道德词语现出本相。29　　契约的选择理论包括这样两个要素：首先，契约的成立不需要合意。“只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约，而契约的成立并不取决于双方之一致合意，毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事，而是他们已经说过了同样的事，人们才能理解真正的契约原理”（325）。也就是说，契约的签

9、订并不是为了要履行，双方只是说了我要履行，至于履行不履行是要视情况而定的，契约并不是双方当事人之间真实的合意，而只是一个“履行不履行我要看着办”的意志的苟合。其次，契约义务并不意味着履行承诺，而只意味着违约要赔偿损失，仅此而已，赔偿只是为违约行为支付的罚款。“在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于契约，则必须承担损害赔偿责任之预测，除此无他”（324）。概括地说，契约不是一个绝对命令式的陈述：必须履行合同，否则赔偿损失。而