犯罪化基准论纲

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1、犯罪化基准论纲关键词:犯罪化基准/根据/原则内容提要:犯罪化包括刑事立法上的犯罪化和刑事司法上的犯罪化。立法上的犯罪化是解决前实定法上的实质犯罪的犯罪化问题，司法上的犯罪化是实现实定法上的形式犯罪的犯罪化问题。立法上的犯罪化基准其根据是行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，其原则是刑法的谦抑原则和合理性原则；司法上的犯罪化基准其根据是刑事违法性和社会危害性，其原则是刑法的谦抑原则和合法性原则。提及犯罪化，学者们指向的多是立法上的犯罪化，对于司法上的犯罪化则较少论及。其实，对于制罪和定罪来说，必须坚持立法上的犯罪化和司法上的犯罪化的兼行并用。无论是立法上的犯罪化还是司法上的犯罪化，均需

2、解决要将以往不是犯罪的行为作为刑法上的犯罪的内在根据是什么，以及实现其犯罪化的基本原则是什么，换言之，犯罪化的基准是什么？只有厘清了犯罪化的基准问题，才能确定将以往不是犯罪的行为作为刑法上的犯罪予以规制的必要性和合理性。因此，犯罪化的基准研究，将有助于立法上的制罪和司法上的定罪。本文仅就犯罪化的基准问题展开探讨。一、犯罪化基准要义要准确界定犯罪化基准，需先厘清何谓犯罪和犯罪化。关于犯罪的界定，并非易事，可以说，在不同的时空、不同的国家、不同的学科有不同的界定。笔者主要以刑法学上的犯罪概念为论证依据。在刑法学上，犯罪的概念有形式与实质之分，无论是犯罪的形式概念抑或犯罪的实质概念皆有多义

3、性。但不管如何界定，犯罪的形式概念只揭示了犯罪的法律特征，而没有回答刑法赋予特定不法行为为犯罪的根据和理由，而真正揭示这一根据和理由的是犯罪的实质概念。犯罪的实质概念与形式概念，作为前实定法和实定法上的犯罪，犹如水之源、木之本，具有承前启后的作用。因于犯罪概念的多义性与变易性，犯罪化的界定必有其分歧，该分歧可归于三说。一是最狭义说，即将犯罪化局限于立法上的犯罪化。二是狭义说，即将犯罪化类型化为立法上的犯罪化和解释适用上的犯罪化。这方面代表堪称日本的大谷实教授。他指出：“所谓犯罪化是指，将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。犯罪化，包括立法上的犯罪化和刑罚法规解释适

4、用上的犯罪化。”[1]85所谓立法上的犯罪化，是指通过正式的立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪。[2]所谓解释适用上的犯罪化，是指在解释、适用刑罚法规之际，将本刑罚法规适用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。它包括：变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。[1]87-88三是广义说，即将犯罪化类型化为立法上的犯罪化、解释与适用上的犯罪化及处罚上的重刑化

5、。针对上述三说，笔者认为，立法上的犯罪化应是当然的、必须的选择。因为犯罪化的根基是犯罪，犯罪又有前实定法上的实质犯罪与实定法上的法律犯罪（形式犯罪）之分，实质犯罪上升为法律犯罪非刑事立法政策的选择不能实现。尤其是在罪刑法定原则成为刑法的铁则的法治环境下，犯罪化应是或主要是指刑事立法上的犯罪化已成共识，而立法上的犯罪化主要通过刑法的增加或修改来成就。对此，无须过多论证。但是，广义说将处罚上的重刑化纳入犯罪化的范畴明显不当。因为犯罪化是解决入罪问题，重刑化是解决量刑问题，将两个分属于犯罪与刑罚的问题生拉硬套混淆在一起其不当性不言而喻。狭义说将犯罪化的视野拓展到法律解释适用上的犯罪化的观点

6、具有其合理性。不过，在笔者看来，取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）在我国并不存在。解释上的犯罪化，由于是通过扩大刑罚法规的解释进行的犯罪化，容易造成类推解释和不利于被告人的扩张解释，因此，“解释上的犯罪化”应谨慎使用。这里的谨慎有三层含义：一是扩张解释不能超过刑法用语的可能文义，防止扩张解释滑向类推解释的深渊。二是谨慎并不意味着一律排斥扩张解释。正如法国学者所言，在法律有疑问的情况下，法院不能因此而免于适用法律，法院也无义务一定要采取“有利于犯罪人的限制性解释”，如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，司法者应当首先借助一般的解释方法（预备性工作、传统与理性材料），从中找到法律的真正

7、意义。[3]三是扩张解释应坚持“有利时才扩充”的原则。至于有利的主体是谁，张明楷教授是这样认为的：“所谓有利与不利，好与不好，有无缺陷，并非仅从国家一方或者仅从被告人一方来考虑。”“只有同时有利于国家和被告人的，才应当进行扩充。”[4]但是，国家秩序的保护与被告人自由的保障往往是相互冲突的，实现二者的最佳契合点几乎是妄想，那么，在价值诉求上兼顾国家和被告人利益的同时保护，在适用上根据罪刑法定原则和社会情势适时、适度倾斜一方方为现实。这即是说，在罪刑法定原则