犯罪学和刑事司法关系论纲

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1、犯罪学和刑事司法关系论纲【关键词】犯罪学；现代刑法；风险刑法；刑事司法一、自从刑事政策的决策者意识到犯罪学智慧的重要性以来，犯罪学和刑事司法之间就以不同的方式开始了程度不同的互利合作。这种关系随着时代的变迁，正经历着持续的深刻变化。</p><p>犯罪学和刑法之间的关系产生于国家与其公民之间的紧张关系。国家的性质决定了刑法的特征，而这种特征又表明了犯罪学对于刑法的关联程度。启蒙时代的刑法是古典刑法，其刑罚之合法性理论是绝对理论。伴随着现代性的出现，现代刑法得到了发展，并由此发展出了解释犯罪的实证主义的方法，而这种方法得到了相对刑罚理论的支持。后现代社会催生

2、了风险刑法（为实现风险管理而制定的刑法），理论上奠定这种刑法之基础的，则是综合预防的原则。二、古典刑法构想的是公民针对国家的权利防卫。公诉应该依法、公开进行，实践的是法定主义原则，因此就避免了刑事司法中的政治投机主义（或者叫做：恣意的方便主义或者便宜主义）。相应地，刑罚绝对（报应）理论之基础性前提就是：犯罪的实施打破了法律秩序的平衡，而这种平衡只有当行为人因其犯罪而受到刑罚处罚，才会得以恢复。绝对理论具有清算过去的性质（或者说是回顾性质），刑罚的程度由犯罪行为的性质和严重程度所决定。现代刑法是在批判古典刑法的回顾性形式主义的基础上产生的。由于令人敬仰的伟大的犯罪学家龙勃罗梭（C

3、esareLombroso）和刑法学家李斯特（FranzvonLiszt）反对当时流行的科学实证主义范式的理论影响，1刑法出现了取向上的重大转变：面向未来。关注的重心从犯罪行为本身移到了行为人及其人格。刑罚理论之目的论--相对理论诞生了。根据该理论，刑罚的目的是预防犯罪。现代刑法的主导思想就是着眼于未来的犯罪预防。</p><p>后现代社会影响了刑法的近期发展。鉴于现代工业化社会造成的巨大风险（对这种风险，生活在中国的民众，有着如履薄冰的深切感受2），公民在预防风险和保障安全方面的期望日益迫切。起初，国家用条例和禁令用行政程序予以回应，尽管受到涉嫌干犯公民

4、自由空间和个体隐私的指责，但是，随着出现了需要提前应对的更大的威胁，这种尤其是侵犯公民信息自主权为特征的措施，如今似乎也取得了民众的理解和宽容。刑法也与时俱进、乘势而上，其规范强制也越来越多地顺利涉入潜在的风险和抽象的危险领域。3刑法的发展进入了风险管理为目的的后现代，风险刑法的中心思想是综合预防。根据这种理论，刑法的客观目标是保证民众对安全的客观期待可能性，并提供坚定不移的行为取向。4如果触犯了刑法规则，就给予刑罚处罚或者其他制裁，不仅彰显了法的存在，而且也验证了法律秩序的效度和信度（或者说有效性和可靠性）。这显然不同于刑罚反映共同体对犯罪非难的古典报应范式。报应范式是向后看

5、的回顾清算；综合预防则是向前看的未来预防，它追求满足民众对法律实际效力的相信、信心之功能要求，即强化公众的规范信赖并巩固其一般的法意识、甚至法的信仰。这也是相当性和责难的基本思想。而在应得之罚的理论中，相当性是刑罚的量的核心配置原则，尤其是在过去十年，应得之罚的理论家，一直强调刑罚责难的伦理角色。正如已经指出的，责难是一种只适合于有道德担当能力的人的交流形式。5处罚的程度，不决定于行为人人格，而是依赖于有效而可靠的客观标准，比如与被告人已判过的罪行可比的行为严重性。6三、古典刑法是自给自足的，不需要犯罪学智慧来帮衬。之所以这样，是因为它是罪责刑法。与此不同，现代的预防刑法关心刑

6、罚的效果，需要实证的预测、检验和评估。具体说，现代刑法的合法性依赖于其运作效果的证据证明：一个行为人对社会的威胁需要（再犯）预测；7制裁和其他措施必须与行为人的特征相匹配（处遇）；8处罚的效果（预防）需要评估。没有效果检验的刑法体系就像没有会计的公司（会计以其专业知识来计算公司的盈亏状况）。效果检测的前提，首先是成功或者不成功的测定，即要确定在特定的（再犯）期间--取决于行为人所犯的罪行和制裁以及行为人的社会统计特征--的被刑罚处罚和被其他措施制裁的人，有多少变成了再犯、屡犯或者惯犯甚至是生涯犯。效果检测也就是效益检测，由此检测来检验刑罚和其他措施科处和执行的效果。从实证犯罪学

7、的观点看来，再犯和犯罪生涯是刑法特殊预防失败的核心指标。预防性的刑罚原则上能够兑现法益保护。但是，如果把预防再犯作为衡量刑罚成败的指标，那么，要关注的事实是：尽管刑法规定了刑罚的处罚条款，实务中科处刑罚和执行刑罚，但是每个时刻还有犯罪行为正在发生并将继续发生下去。是不是说，刑法的特殊预防从来就没有成功过，就可以放弃刑法？尽管统计上对于刑法制裁的再犯预防效果到底如何，还不能给出一个明确的结论，但是有观点认为，如果完全放弃刑法，（再）犯罪率还可能会更高。9这种观点只说明即便刑罚预防再犯是失败的，