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时间:2018-11-20
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1、试析行为论与犯罪论关系论纲论文论文关键词:行为论犯罪论犯罪构成理论论文摘要:从行为论与犯罪论的关系角度分析,中国的犯罪构成理论是作为行为论的犯罪论,由于行为论被包括在犯罪构成理论中因而不具有独立的体系性地位,从而导致中国的犯罪构成理论难以充分实现罪刑法定原则所要求的人权保障机能;而日本的犯罪论则是作为行为属性论的犯罪论,虽然犯罪论与行为论相互分离,但是由于现存的行为论难以实现它本应具有的理论和实践的机能,从而导致行为论的体系性地位低下。本文从中日犯罪论体系互补的立场出发,尝试对两国的行为论以及犯罪论体系进行了重构。犯罪是行为.freelidt)提出,主要是从人的行为在社会中具有什么意义的角度来
2、理解行为。该理论认为为了使不作为在行为概念中具有适当的位置就不能从因果的、物理的意义上来理解行为而必须从社会的意义上来把握行为。根据对意思支配可能性的理解不同,社会行为论又可以分为两个分支:第一,为了将忘却犯也包括进行为概念中,承认意思支配可能性是行为概念的要素,第二,为了将物理强制下的动作和下意识的反应等从行为概念中排除,不承认意思支配可能性是行为概念的要素。目的行为论(finaleHandlungslehre)主要是从人的行为是追求目的活动的角度来理解行为。这个行为理论认为应该将人类行为的本质理解为是追求目的的活动,因此意思内容被不可避免地包括在行为中,目的就是行为的核心。人格行为论(pe
3、rsonlicheHandlungslehre)主要从行为是人格的主体现实化的角度来理解行为,认为行为是能够表现行为人人格的主体现实化的身体动静。其实以上的这些行为论都是围绕着行为的本质展开的,这些行为论按照德国刑法学家迈霍菲尔(aihofer)的说法应该实现以下的几个机能,即行为概念应该具有的基本要素机能(Grun-delement),.freelent)和限界机能(Grenzfunktion)。笔者认为在上述的行为论的三个机能中,难以区分基本要素的机能与结合要素的机能,这两种机能的划分只具有理论上的意义而不具有实践的意义,因此,应该把这两种机能合并为统一要素的机能即理论上作为犯罪论体系构建
4、基础的机能;与此相对,行为的限界机能却是实现人权保障的实践的、现实的机能。也就是说,行为论应该具有两个层面的机能:第一层面是理论层面的机能即作为犯罪论体系构建基础的机能,第二层面是实践层面的机能即实现人权保障的机能。上述四种行为论都无法完全实现行为论应该具有的理论和实践这两个层面的机能:一方面,无法实现行为论的理论的机能即作为犯罪论体系基础的机能,也就是上述的作为基本要素或者结合要素的机能;另一方面,无法实现行为论的实践的机能即人权保障的机能,也就是上述的作为限界的机能。笔者认为现在日本刑法学中行为论的体系地位低下、无人问津,其原因之一就是现存的行为论无法实现它作为行为论应该具有的理论与实践两
5、个层面的机能,这也是行为论本身的根本缺陷。现在日本刑法学理论中支配的见解是将行为作为构成要件要素来看待的,这种见解试图把行为论本来应该具有但却无法实现的人权保障机能通过构成要件来实现,通过构成要件论来回避行为论问题。但是,需要注意的是这种回避并没有能够真正地解决问题,因为想要通过构成要件来实现人权保障的机能其实是无法实现的。如前所述,构成要件理论的发展史其实是构成要件理论的崩坏史,构成要件理论之所以崩坏就是因为它无法实现人权保障机能,构成要件是依据罪刑法定原则对法条文解释的结果而不是罪刑法定原则实现的前提,也就是说,罪刑法定原则的实现或者人权保障的实现依靠的是刑法条文而并非构成要件。因此,在日
6、本刑法学中为了实现行为论的人权保障机能有必要重新考察行为论的问题。三、中日行为论问题与犯罪论体系的l构通过以上分析,我们发现在中国刑法学中,行为论与犯罪论是一体化的存在,这种形式与实质相结合的综合性的犯罪构成理论难以实现罪刑法定原则所要求的人权保障机能,因此,为了实现犯罪构成理论的人权保障机能,行为论要解决的是如何分离行为论与犯罪论,使行为存在论与行为属性论相互独立的间题;而在日本刑法学中,虽然行为论与犯罪论是相互独立的存在,但是行为论难以实现它本应具有的理论和实践功能,因此行为论要解决的是如何建构能够实现两个层面机能的行为理论的问题。对于这两个问题,笔者尝试从中日犯罪论体系互补的角度来进行解
7、决。第一,相对于中国犯罪构成理论以前法律的行为为出发点,日本的犯罪论体系是以法律为出发点的,当然日本刑法学中以法律为出发点的犯罪论体系(如后所述)也有它的不足之处,但是这种犯罪论体系却恰恰克服了中国犯罪构成理论不是以法律为出发点的根本缺陷。第二,从行为论与犯罪论的关系上来说日本的犯罪论体系属于第二种形态即犯罪论是作为行为属性论的犯罪论体系。首先,在日本犯罪论体系中,构成要件该当性、违法性、有责性都
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