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1、保辜制的制度与思想探析 篇一：保辜制度论文 浅论中国古代保辜制度 自清末修律以来，中华法系走向崩塌。进入近代之后，我国法律体系总体上承接大陆法系的德国和日本，又兼收前苏联的法律理念，形成了独具特色的体系。但中华法系中的许多宝贵的法律理念也因此被束之高阁，保辜制度便是其中之一。 作为中华法系中一个非常具有特色的重要法律制度，保辜制度在西周时便已经有所记载，随着历朝历代的发展，不断被赋予新的内涵。其总体内容可以概括成两个方面：1其一是犯罪人在犯罪之后实施一定的行为来挽回因犯罪带来的危害，在法律上减轻或免除处罚的制度；另一
2、方面是在一些伤害案件中，鉴于当时的司法鉴定技术落后，无法在短时间确定伤害的程度，待一段时间之后确定伤情，并以此作为定罪量刑的依据。保辜制度的表现形式虽然有所变化，但是其价值已经深深地烙印在了中华法律文化之中，成为中华法系的重要组成部分。 一、保辜制度的沿革与发展 保辜制度起于何时，现已不可考。《春秋公羊襄公七年传》记载:“郑伯髡原何以名？伤而反,未至乎舍而卒。”东汉学者何休注:“古者保辜,…辜内当以弑君论之,辜外当以伤君论之。”他认为在春秋时代已有保辜,此论颇值得研究和考证。蔡枢衡先生认为,“古者保辜”当必有所本,并推测
3、保辜制度可能首创于西周,很可能是成康时代的新猷2。这两种说法并无实际考据。但据现有的文献资料,西汉确有保辜制度,《汉书·功臣表》曾记载如下实例,昌武侯的继承人单德“坐伤人二旬内死。弃市”。意即受伤者在二十日内身死,伤人犯负杀人罪责。《急就篇》(唐颜师古注)“痫只痫有,保辜”曰:“殴人,皮肤肿起曰痫只,殴伤曰痫有,保辜者,各随其状轻重,令殴者以日数保久,限内致死,则坐重辜也。”足见汉代确有保辜制度,并且其保辜期限可能为20日。晋律“诸有所督罚,五十以下鞭如令,平心无私而以辜死者,二岁刑”。三国魏晋南北朝时基本上沿用汉制3。至唐
4、保辜制度始完备,1 2侯飞.中国古代保辜制度的发展及其影响[J].兰台世界,XX,06期.蔡枢衡.中国法制史[M].南宁:广西人民出版社,1983.208. 3曾代伟.中国法制史[M].北京:法律出版社,XX.96. 宋元基本上照抄唐律,惟元律除此之外,还增加了“诸殴伤人,辜限外死者,杖七十七”和“诸以物伤人,伤毒流注而死,虽在辜限之内,仍减杀人罪三等坐之”的规定,明清律亦承自唐律,但文字表述更为明晰,内容上也稍有变更。其中值得一提的是关于损害赔偿的规定,对于伤害程度严重的伤人罪,即使被害人成为笃疾的伤人罪,除须依律科
5、刑外,并将犯人财产一半断给被伤笃疾之人赡养,开创伤罪赔偿立法的先河。清末新刑律废除保辜条文,意味着曾经实行于古代刑法中的保辜制度的正式消失。 二、保辜的分类 根据其内容的不同,保辜制度大致有如下三种类型:因果关系的保辜、减刑的保辜和想像竞合之保辜。 (一)因果关系的保辜 因果关系的保辜是唐、明清保辜制度的一般类型。保辜制度乃古代中国刑法有意识地运用因果关系的适例。因果关系实际上有二重含义,一为时间上的继起关系,二为内容上的发展关系。人类早期由于知识和经验的限制,常把二者混为一谈,随着人类知识和经验的积累,人们发现继行
6、为之后发生的现象并不一定必然是行为的发展。近代因果关系理论从条件说到因果关系中断说到原因说的发展亦为证明。保辜制度从因果关系的方面来限制罚的使用,可谓是刑法的一大进步。 唐律规定:“保辜者,限内死者,各依杀人论,其在限外,及虽在限内以他故死者,各依本殴伤法。”明清律规定:“辜限内,皆须依伤而死,以斗殴杀人论,其在辜限外及虽在限内,伤已平复,官司文案明白,别因他故死者,各依本殴伤法。”此种类型的保辜即是因果关系的保辜,其特征为: 1.保辜期限的长短,一方面视所用器物危险之大小而定,随手足、他物、兵刃等工具之不同,各限期限,
7、含有禁止使用危险工具的意思。边沁所说,对相连之罪、严重之罪应适用严厉刑,从而使罪犯有可能在较轻阶段上停止犯罪4,与此颇有暗合,反映了我国古代立法者的智慧。唐律规定:“手足殴伤人限十日,以他物殴伤人者二十日,以刃及汤、火伤人者三十日。”另一方面又结合所受伤害程度，弥补根据器物的4杰米·边沁.立法理论———刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993. 缺陷,如唐律规定:“折跌肢体及破骨者五十日。”此条甚不明确,但《疏议》则补其不足,明清律吸收《疏议》的注释使之更加准确科学,修改为“折跌肢体及破骨、堕胎者,无论手足
8、、他物,皆限五十日”。 2.以固定期限作为判断因果关系有无之标准。法谚“因果关系一百天”亦此义也。可是因果关系的存在与否是一个动态的过程,并不存在泾渭分明的界限,界内则有,界外则无。因果关系有无的标准也不是期限的长短,最多以期限来判断和推定因果关系只能达到一种盖然性,尽管其可能性程度很高
