古代保辜制度考析

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1、古代保辜制度考析摘要：保辜是我国古代刑法中一个独特的法律制度。这一制度发轫于奴隶制的西周，发展与完善于封建社会唐王朝，清末修律时方被废除。作为中国古代的一项法律制度，尽管含有法律推定做法及定罪量刑方面的不精确性，但它由于蕴涵着丰富的东方哲学精义，适合于中国社会千百年来形成的民俗和国情，对现代刑法仍然具有积极的意义。关键词：保辜制度；考证：评价古代保辜制度是我国古代刑法中一个独特的法律制度。由于这一制度蕴涵着丰富的东方哲学的精义和思辨，适合古代中国社会的民俗和国情，因而产生之后表现出了强大的生命力。虽然这一制度在清末

2、修律时已被废除，但对现代刑法和刑事诉讼法仍有积极的借鉴意义。一、保辜制度的含义及其历史演变何谓保辜？《清律辑注》谓：“保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”①一般认为，保辜是古代刑法处理伤害案件的一种特殊制度，其基本内容是殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时的伤情，再行定罪量刑。（1]祥言之，若被害人在受伤后保辜期内死亡，即认为殴伤是死亡的直接原因，对加害人应以殴人致死论；若在保辜期限外死亡，则认为殴伤与死亡没有直接因果美系，对加害人应以殴人致伤论o[2l(P4

3、3)保辜制度由来甚久，但对其创立的确切时间认识不一。有“保辜”之说最早的古代文献是《公羊传》，书中有这样的记载：“襄公七年十有二月，……郑伯髡原如会，未见诸侯。……伤而反，未至乎舍而卒也。”东汉经学家何休对此注释日：“古者保辜，诸侯卒名，故于如会名之。明如会之时为大夫所伤，以伤辜死。君亲无将，见辜者，辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之。”这段文字表明，郑伯的死亡与大夫弑君行为确实有因果关系：大夫的杀伤行为导致了郑伯“未至乎舍而卒”。但关于这一史料的真实性，蔡枢衡先生曾提出过质疑，他认为“意图弑君，便属死有余辜，

4、何待实行？更何待死亡？”由此认为何休不懂刑法，[4]（P208’即认为何休的著述自我矛盾，是不足采信的。其实，笔者认为，在这里蔡先生是有误解的，因为辜期不仅是个观察期限并藉此以确认杀伤行为与结果有无因果关系，而且也包含有一个定罪量刑标准在内，即“弑君”与“伤君”无论在罪名还是在处刑上都不相同。这些差异，薛允升先生曾有考证：“其弑君论之者，其身枭首，其家执之。其伤君论之者，其身斩首而已，罪不累家。”[3](P576)由此看来，前述何氏之言并无矛盾。若据其提到的“古者保辜”之说，“保辜制度可能首创于西周（很可能是程、康

5、时代）”[4](P208)的猜测大致可信。关于这一推断，还可从有关史料及考古发掘的秦代简牍加以考证。《礼记·月令》载：是月也……命理瞻伤、察创、视折、审断，决狱讼，必端平；《吕氏春秋》也有相同的记载。“《说文通训定声》有：凡殴伤皮肤肿起青黑而无创瘢者为瘐，有创瘢者日痛”；“《睡虎地云梦秦简》的《法律答问》中提到‘瘐痛’有三处：(1)或与人斗，央（决）人唇，论可（何）殴（也）?比瘐痛。(2)或斗，啮人颞若颜，其大方一寸，深半寸，可（何）论？比瘐痛。(3)斗，为人殴殴（也），毋（无）瘐痛，殴者顾折齿，可（何）论？各以其

6、律论之。”“《封渗式》中对‘瘐’、‘痛’、‘痍’和‘大痍’‘瘢’等有明确的区分”，而且“《法律答问》还将损伤分成‘伤’、‘创’、‘折’、‘断’、”‘瘐’、‘痛’、‘痍1、‘大痍’和‘瘢’若干等级以区别对待”。[2](P44-45)所有这些都说明，秦时期的损伤检验已相当发达。之所以如此发达，笔者认为，是与当时的保辜制度有关，秦时的损伤检验制度应是与保辜制度相互制约和相互促进的：辜期长短的确定需要依据伤情的轻重来确定。即必须通过“瞻伤”、“察创”、“视折”，才能准确恰当地确定辜期，进而做到“端平”地处理案件。因此，上述

7、史料和考古发现一方面佐证了“保辜制度可能首创于西周（很可能是程、康时代）”的推断；另一方面，我们也不难得出“秦朝时期保辜制度已有相当发展”的结论。那么，汉、晋时期又怎么样呢？尽管何休注《春秋·公羊传》有“汉律有其事”的记载，但汉代的正律——《九章律》未见有保辜专条。不过，《汉书·功臣表》中记载有这样一段：“嗣昌武侯单德，元朔三年坐伤人，二旬内死，弃市。”即“嗣昌武侯单德被处弃市，是由于他的伤人行为导致了被害人于辜期（即二旬）内死亡，最终他以杀人罪被科以死刑。”[51《急就篇》也载道：“保辜者，各随其状轻重，令殴者以

8、日数保之，限内至死，则坐重辜也。”居延出土的汉代竹简有一枚载有：“以兵刃索绳它物可以自杀者予囚囚以自杀杀人若自伤伤人而以辜二旬肉死予者髡为城旦春……”[6]从这枚汉简也可以看出汉代的保辜制度有了新的发展：被伤之人，辜内死亡，不仅重惩加害人，而且对提供凶器的“予者”也要处以“髡为城旦春”。晋律的相关规定是，“诸有所督罚，五十以下鞭如令，平心无私而以辜死者，二岁