法律选择：规则检讨与体系重构[余文唐]

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1、法律选择：规则检讨与体系重构余文唐———————————————————————————————————————内容提要传统的法律选择规则存在不易掌握、不够完整、不太科学的缺陷，使其在指导司法实践的功效发挥上大受其限、大打折扣。缺陷的深层原因在于对传统规则的影响因素存在认识误区，没有正确理顺法律位阶、法律效力以及位阶、效力和适用这三者的关系。重构的新规则体系是：首先分为“有效法排斥无效法”和“具体法优于概括法”两个总规则，外加一个“同质法律冲突的选择”。在该两个总规则之下，又可辖有若干分规则。前者包括：“上位法废止下位法”、“

2、行为时法排斥非行为时法”；后者可细分为“下位法优于上位法”、“特别法优于普通法”以及“变通法优于一般法”等几个分规则。关键词法律选择法律位阶法律效力法律适用体系重构———————————————————————————————————————选择有效而恰当的法律规范适用于具体的案件，是合法公正审判的重要保证。而法律的适用选择往往须依一定的规则进行，因而选择规则对于法官来说是至关重要的。然而通常所见到的诸如“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”之类的选择规则，却普遍使人感到不好理解和不易掌握，于是在司法适用

3、上也就常常出现差错。本文通过对传统选择规则及其影响因素的剖析检讨，试图构筑一种既合法严谨、和谐统一而又简明易懂、便于操作的法律适用选择规则体系。一、规则检讨关于法律适用选择规则，最为常见的是“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”这三个。另有看起来似乎与其对立而实际上是不同适用场合的三个规则，即“下位法优于上位法”、“基本法优于部门法”和“从旧兼从轻”。此外，还有诸如授权立法优于职权立法、行为地法优于属人地法等等。如此种类繁多且又相互交叉、相互制肘、没有形成和谐统一体系的法律适用选择规则，在指导司法实践的功

4、效发挥上势必是大受其限、大打折扣的。其缺陷择其要者，大致可以概括为这样几个方面：其一，不易掌握。法律适用选择规则的设立是为了保证正确选用法律，它应当尽量做到简洁明了，易于掌握。然而，前述传统的规则却由于存在规则交叉或界限不清甚至矛盾等问题，难以达到这一要求，往往是在具体阐述某一规则时，还要指出若干例外或限制。例如“上位法优于下位法”-7-规则应在下位法与上位法相冲突（相抵触，不一致）的场合适用，但同时必须指出上位法允许变通的自治地方的自治条例、单行条例或者上位法授权的经济特区特殊立法除外；在讲“特别法优于普通法”时，需要指出两

5、者应限在同位阶法，不能适用于上下位法之间；而“新法优于旧法”的一个重要前提是对新法生效后发生的行为适用，因而必须指出旧法期间的行为原则上要适用旧法。规则是要严格遵守的，本身普遍存在例外的所谓规则，是很难成为普遍适用的规则的。又如，在“特别法优于普通法”与“基本法优于部门法”这两个规则中，特别法与部门法以及普通法与基本法，应当如何区分，其标准是什么，往往使人摸不着头脑。再譬如“上位法优于下位法”与“下位法优于上位法”，就连学者们也常常弄不清楚。我国大陆的一些学者认为，法律适用的原则应当是上位法优先：“法院在判案时首先适用高位阶的

6、法律来判案，只有当高位阶法律无规定或规定不具体再依低位阶法规来判案”；张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第190页。“对于处于不同位阶的法律，如果涉及法律竞合的情况下，必须先适用上位法。”胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第171页。台湾学者许宗力则相反，认为法律适用的顺序是下位法优先：“适用法律机关（如法院）适用法律规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适用之低位阶法规范可资适用”。许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1998年版，第64页。诸

7、如此类的问题，就是专门研究法学的专家也很难梳理清楚、明确划界甚至常常弄错，更不用说面对积案如山的法官了。其二，不够完整。传统规则的不够完整主要表现在这样几个方面：一是教科书通常只阐述规范冲突的选择规则，而对于规范和谐细化的适用选择规则缺乏重视。比如，在不与上位法相冲突的下位细化法（执行性立法），究竟是“上位法优于下位法”还是“下位法优于上位法”问题，传统规则没有加以严格的区别，导致诸如处于上位法的宪法、法律等与下位法存在和谐细化关系的，究竟是选上还是选下不明确，此问题在我国关于宪法司法化问题的争论中已经暴露无遗。二是即使仅在规

8、范冲突的适用选择上，也未能区分是体系性（禁止性）冲突与非体系性（允许性）冲突。禁止性冲突适用上位法优于下位法，而非禁止性冲突比如自治地方的自治条例、单行条例以及经济特区的授权立法，虽与其上位法规定不一致（相冲突），但却是优先适用的而不能以“上位法优于下位法”予以概括。两者在选