公益信托监管法律制度的研究

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公益信托监管法律制度研究内容摘要“信托”缘自于英国，最早追溯至中世纪宗教事业中的用益制度，具有天然的公益性。信托以其独特的制度设计在英美获得巨大的成功，投资理财、银信合作、融资担保、合理避税、遗产安排、公益慈善，几乎没有它涉猎不到的领域。日本将信托制度引入到了东亚，韩国和我国台湾地区也先后制定了信托法律制度，我国也在2001年颁布实施了《信托法》，但现实情况是信托事业发展缓慢，信托对于不少人来说仍是个陌生词汇，特别是公益信托，直到2005年第一个正式获批的公益信托产品“中华慈善公益信托”才刚刚面世，2008年汶川地震后西部地区才发行了第一支纯公益的信托计划，这显然无法满足我国公益福利事业的巨大需求。这其中固然有法律移植过程中文化差异导致适应难的原因，但更重要的是十几年前的立法建立信托制度的象征意义更大一些，原则性规定比较多，可操作性较差。信托实践的贫乏导致理论研究不足，司法解释也没有跟上，反过来导致信托事业发展，尤其是公益信托的发展更加步履维艰。监管的本质是服务。笔者认为，公益信托监管制度的不系统不全面不细化直接导致了公益信托制度设计缺少了灵活性、便捷性、安全性。而这三性又恰恰是信托这一制度在欧美取得重大成功的法宝。因此，必须要从完善公益信托的监管制度入手，只有这样才能为公益信托的成立和运转提供最优质的服务，信托产品才能发挥它的巨大优势，解决我们的不少社会问题。本文将公益信托的监管划分为监管体制、设立准入、运转监管、信托终止、内部监督五个部分进行论述，全文分四章，每章都力争按照这五部分进行展开，这样有助于有针对性的解决问题和提出完善建议。第一、二章是对公益信托监管法律制度的概述和我国公益信托的发展现状及问题，这是完善其相关制度的逻辑前提。第三章介绍我国目前的公益信托监管法律制度，按照上面划分的五部分，结合《信托法》展开论述。第四章介绍国外的公益信托监管法律制度，比较两大法系的不同。第五章针对我国公益信托监管法律制度中存在的问题，结合国外先进立法经验和我国的国情，提出完善公益信托监管法律制度的意见。1 西南政法大学硕士学位论文关键词：公益信托监管法律制度近似原则2 公益信托监管法律制度研究Abstract"Trust"originatedfromtheUnitedKingdom,theearliestdatingbacktothemedievalreligiouscause,thebenefitssystem,withanaturalcharitablewelfare.TrustwithitsuniquedesignofthesystemhasagreatsuccessinBritainandtheUnitedStates,investmentbanking,trustandcooperation,financingguarantee,reasonabletaxavoidance,estateplanning,charity,almostnolessthanfielditcovered.JapanintroducedthetrustsystemintoEastAsia,SouthKoreaandTaiwanalsosuccessivelyformulatedthetrustlawsystem,,ourcountryalsoin2001promulgatedandimplementedthe"TrustLaw",,buttherealityisthattrustenterprisedevelopmentisslow,the“trust”tomanypeopleisstillastrangevocabulary,especiallythecharitabletrust,until2005,thefirstofficialapprovedcharitabletrustproducts"theChinesecharitabletrust"hasjustcomeout,thewesternregionwasreleasedafirstpurecharitabletrustschemeafterthe2008earthquake,whichisclearlyunabletomeetthehugedemandforChina'scharitablewelfare.Amongthereareculturaldifferencesintheprocessoflegaltransplantationleadtoadapttodifficult,butmoreimportant,ismorethanadozenyearsago,thelegislationestablishingthetrustsystemofsymbolicsignificanceoflarger,moreprincipledprovisions,poormaneuverability.TrustPracticepovertyledtothelackoftheoreticalresearch,thejudicialinterpretationhasnotkeptpacewiththetrust,whichinturnleadstotheTrustcareerdevelopment,especiallythedevelopmentofcharitabletrustaremorestruggling.Thenatureofthesupervisionservice.Theauthorthinksthat,thecharitabletrustsupervisionsystemoftheoverallsystemnotrefinementleddirectlytothecharitabletrustsystemdesignwithoutflexibility,convenience,safety.whichexactlyisthemagicweaponoftrustinthissystem,madeamajorsuccessinEuropeandtheUnitedStates.Therefore,wemusttoimprovethesupervisionsystemofthecharitabletrust,thisistheonlywaytoprovidethebestqualityservicefortheestablishmentandoperationofthecharitabletrust,trustproductscanplayitsgreatadvantages,tosolveourmanysocialproblems.Inthispaper,thesupervisionofthecharitabletrustisdiscussedbyfiveparts:supervisionsystem,establishadmittance,operationregulation,theterminationofthetrust,internalsupervision,andthethesisisdividedintofourchapters,eachchapterisinaccordancewiththesefiveparts,ithelpsthetargetedtosolveproblemsandputsforwardsomeimprovementsuggestions.1 西南政法大学硕士学位论文Thefirstandsecondchapterdescribesthenecessityofthedevelopmentofcharitabletrustinourcountry.Thisisthelogicalpremisetoperfectthesystem.Thethirdchapterdescribesourcurrentcharitabletrustsupervisionlegalsystem,accordingtotheabovefivepartsdivided,combinedwiththe"trustlaw"isdiscussed.Thefourthchapterisdevotedtoforeigncharitabletrustsupervisionofthelegalsystem,andcomparethetwolegalsystemsofdifferent,separatetheprosandcons.Thefifthchapterisaimedatourcharitabletrustsupervisionproblems,combinedwithforeignadvancedlegislativeexperienceandthesituationofourcountry,putforwardtoimproveoursupervisionlegalsystemoncharitabletrust.Keywords:Charitabletrust;Supervisionlegalsystem;Approximationprinciple2 公益信托监管法律制度研究目录引言............................................................................................................................1一、公益信托监管法律制度概述................................................................................3二、我国公益信托监管法律制度的现状和问题.......................................................4（一）公益信托监管体制...................................................................................4（二）公益信托设立准入...................................................................................5（三）公益信托运营监管...................................................................................8（四）公益信托终止.........................................................................................10（五）公益信托监察人.....................................................................................13本章小结...............................................................................................................15三、国外的公益信托监管法律制度..........................................................................16（一）专门机构和主管机构.............................................................................16（二）登记主义和许可主义.............................................................................19（三）运营监管.................................................................................................20（四）目的近似原则的适用.............................................................................20（五）双重所有权制度和信托监察人制度.....................................................22四、我国公益信托监管法律制度的完善.................................................................23（一）建立专门机构统一监管，并扩大监管主体.........................................23（二）采取登记对抗主义的准入制度.............................................................25（三）完善公益信托终止法律制度.................................................................25（四）完善公益信托监察人法律制度.............................................................27结语……………………………………………………………………………………………30参考文献......................................................................................................................31致谢……………………………………………………………………………………………321 公益信托监管法律制度研究引言随着改革开放的逐渐深入，中国社会正在经历着剧烈的转型，面临着贫富差距、教育资源分配、医疗卫生等许多严峻的社会问题，还有自然灾害，都需要政府和社会去解决。实践中，把问题全都交给政府解决往往远远不够，5.12汶川大地震即是明证，政府、志愿者、NGO（非政府组织）等各方力量联合作战才取得了抗震救灾的伟大胜利。虽然，传统经济学认为，政府应该向社会提供公共产品和社会公共福利，但将扶贫、发展社会科学、文化、体育、教育、卫生等问题全交给政府来解决既增加了沉重负担，也不利于提高社会的整体效益。因此需要大力发展社会公益事业，减轻政府负担，推动社会的全面发展。而公益信托早已被证明是发展社会公益事业，解决大量社会问题的有效方式。信托作为一种法律制度起源于中世纪英国，最初是宗教事业中的一种用益制度，带有天然的公益色彩。19世纪信托传入美国，后又被日本、韩国所继受，20世纪早期进入中国。1益信托法律制度。信托的特点决定了利用公益信托发展公益事业具有其他制度无可比拟的巨大优势：第一，信托设立简单、便于操作、灵活性强；第二，信托财产独立，受托人资格要求高，运作高效；第三，信托监督体系科学合理，防止善款被挪用被侵占；第四，信托还注重信托财产的保值增值，有利于公益事业的可持续发展。但在我国巨大公益需求和信托的巨大优势面前，公益信托没有在我国获得大发展，相反是步履维艰。其原因并非中国人没有善心，乐善好施扶危济贫是中国人的优秀传统，慈善捐款也是逐年攀升。有人说是信托和中国文化不兼容，但笔者认为，信托作为一种处理财产的方式和法律行为已经在国外和我国台湾取得了很大的成就，尤其是和我们一衣带水文化同根的日韩也是大放异彩。为什么偏偏我们不行？笔者认为，归根结底还是制度不完善造成的。设立的复杂性让公益人士望而却步，运转的不规范让公益活动屡屡拖延，监管的不健全让信托财产不明缩减，还有近几年广受关注的“郭美美事件”“卢星宇事件”河南宋庆龄基金会事件”，都反映出公益事业和公益信托事业的监管制度尚1《信托法》第2条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特点目的，进行管理或者处分的行为。”12001年我国颁布实施了信托法，明确了信托的概念，并在该法第六章中专门规定了公“ 西南政法大学硕士学位论文不完善，这才是公益信托步履蹒跚的真正原因。因此，必须研究分析我国现有公益信托监管制度的不足之处，结合信托普遍规律和国外先进监管经验，完善我国的监管法律制度，只有这样才能给公益信托保驾护航，从而促进公益事业的发展繁荣。2 公益信托监管法律制度研究一、公益信托监管法律制度概述公益信托监管法律制度是以规范公益信托行为，发挥信托优势，更好地为社会公益事业服务的目标而在立法中对公益信托进行监督管理的一系列法律制度的总和。公益信托监管法律制度并不仅限于监督公益信托活动的开展，而是包含了从公益信托的设立、准入、运转、到终止全过程的法律规范化制度。信托起源英国，是指委托人基于对受托人的信任，将财产委托给受托人，为受益人的利益或其它目的进行管理或处分的行为。信托一般可以分为私益信托和公益信托两类，公益信托是指以公共利益的实现为目的而使整个社会公众或部分社会公众受益而设立的信托。从诞生之日起，信托就带有公益的色彩，公益信托更是在英国和美国获得前所未有的发展，为社会公益事业的进步做出了突出的贡献。信托作为一种特殊的财产管理制度和法律行为，被我国引入，2001年我国颁布实施了《信托法》，并将公益信托单列一章，足见其重视程度。公益信托区别与私益信托的最大之处在于其受益人是不确定的社会大众，因此私益信托当中受益人对信托受托人的监督就因为受益人的虚伪而变得毫无意义。公益信托的委托人一般都比较分散，很多都是匿名捐款，只想单纯多点善事，他们没有时间甚至有的还不太愿意专门去监督受托人的公益信托处理事务活动。这样受托人就没有了来自受托人和委托人方向的监督，就很容易发生滥用权力侵占信托财产等违反公益信托文件或信托目的的行为。其次，在公益信托的受益权产生后受益人确定前，由于受益人的虚位而使得受益权处于可能被损害而无法保全的情况发生。这是完善我国公益信托监管法律制度的理论分析。公益信托事关公共利益，影响巨大。因此，各国都非常重视对公益信托的监控管理，避免有不法分子以信托的财产独立性等信托特性来逃避债务转移财产、受托人违背公益目的侵占并私用信托财产的行为发生。这样的案例在近年来的中国不胜枚举，既损害公众的公益热情又损害了公益活动组织的公信力，阻碍了社会公益事业的进步。这是完善我国公益信托法律制度的现实意义。3 西南政法大学硕士学位论文二、我国公益信托监管法律制度的现状和问题2001年我国颁布实施了《信托法》，并将公益信托单列于第六章进行专门规定，可见国家的重视公益信托并希望公益信托能在我国发挥巨大的作用。为了规范公益信托事业、监督受托人行为和受益人的合法权益，我国《信托法》通过法条的规定及法条内部的协调初步建立了一套公益信托的监管法律制度。笔者根据其法律定位和实施阶段的不同，将我国的公益信托监管法律制度分为五个部分：公益信托的监管体制、公益信托的设立转入、公益信托的运营、公益信托的终止、公益信托内部监察。《信托法》对这五个部分都做了专门的处理，引入了许多其他法律制度中所没有的新概念新制度，这对于公益信托在民众中的普及和初期公益信托的实践起到了指导和规范作用。但如前所述，我国公益信托起步较晚，信托实践缺乏，再加上立法经验的不足，导致了这套监管法律制度并不完善，既不全面也不够细化，许多都是原则性规定，实践可操作性不足，这样就无法真正做到对公益信托的全面及时监控，也无法切实有效的监督受托人的信托事务处理活动，也间接引发了受托人侵占公益财产的案件发生，危害到公益信托的社会公信力和公众的参与热情，不利于我国公益事业的持续健康发展。（一）公益信托监管体制根据《信托法》第六十二条的规定，设立公益信托必须要经过公益事业管理机构审核批准。公益事业管理机构审核后没有给予批准的，该信托计划不能生效，也不能开展2这种公益事业管理机构审批制主要包含以下内容：审批主体上，我国规定的批准机关是公益信托所涉及领域的管理机关。比如运用信托形式保护三江源生态环境，应当经环保行政部门的批准；运用信托形式资助贫困学生，应当经教育行政部门批准等。审查内容上，关于信托的设立，必须有符合《信托法》第六十条规定的合法信托目的：救济贫困；救助灾民；扶助残疾人；发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；发展医疗卫生事业；发展环境保护事业，维护生态环境；发展其他社会公益事业。信托财产必须确2《信托法》第六十二条规定：“公益信托的设立应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。”4公益信托活动。可见，我国的公益信托监管体制是公益事业管理机构审批制。 公益信托监管法律制度研究定，且该委托人要对该信托财产享有合法所有权。设立信托应该采取书面形式，并依法载明有关事项，同时对信托财产要依法办理信托登记。从监管权限上，公益事业管理机构的审批监管工作贯穿整个公益信托计划的始终，除了《信托法》第六十二条对公益信托的设立和受托人资格的确定行使监管职权外，第六十四条赋予了公益事业管理机构在信托文件没有规定信托监察人的情况下可以指定信托监察人的权利，第六十六条批准受托人辞任的权利，第六十七条的检查权等等，一直到信托终止后目的近似原则适用的批准权限。可见，我国对公益信托的监管体制是以公益事业管理机构为主导的从设立到运营再到终止的全程监管，其意义就是公益信托事关公共利益，必须严格监管。但遗憾的是，信托法没有对公益事业管理机构的定义进行明确，信托计划涉及多个公益目的时各主管机构的审批权限也没有具体规定，很多公益信托不知道该由谁来审批，如何审批，公益信托的有效性和灵活性大打折扣。例如一个旨在帮助贫困山区小学提高学习、午餐营养、身体健康等的公益信托就包括了教育、卫生、济贫等多个目的，这个时候由谁来审核批准？是经过教育、卫生、民政等所有相关领域公益事业管理机构的批准还是经过其中某一主要领域公益事业管理机构的批准？如果要经过所有公益事业管理机构的批准，因为信托法没有对各机构的审查权限加以明确，就势必出现权限不清推诿扯皮的现象发生，最终导致申请审批的程序繁杂，困难重重，损害了公益参与者的热心和积极性。各管理机构权限不明还会使得对公益信托的监管就像是“九龙之水”，各方推卸责任，监管成为一句空话。因此，当务之急是要选择一个适当的机关统一进行审批工作，简化审批手续，克服上述多重监管带来的弊病，以利于公益信托的发展。（二）公益信托设立准入1.设立方式（1）合同信托通常，公益信托是通过签订信托合同的方式进行的。所谓信托合同，是指由委托人与受托人签订的，以设立信托关系为内容的合同。但对于信托合同何时成立生效有两种不同的观点。第一种观点认为，信托合同属于实践合同，合同当事人之间除意思表示一5 西南政法大学硕士学位论文致以外，还需交付标的物，合同才能生效。即合同的生效必须以当事人的合意和交付标的物为要件，仅有当事人的意思表示一致，合同不能生效。根据这种观点，公益信托的委托人将信托财产转移给受托人之后，合同才能成立生效，信托才能成立并生效。在信托财产转移之前，信托合同和公益信托计划都不成立。另外一种观点认为，信托合同属于诺成性合同，当事人之间意思表示一致，并依法定形式订立后，就可以成立生效的合同。根据这种观点，公益信托合同一经订立，信托合同即行成立。受托人就有义务接受信托财产，并依信托合同和信托法的规定，为受益人的利益管理、处分信托财产。信托财产是否转移不影响信托合同的效力，如果委托人没有将信托财产转移给受托人的，受3我国信托法采纳了后一种观点，认为信托合同签订即真实有效，不以信托财产是否转移4（2）遗嘱信托根据遗嘱设立的信托被称为遗嘱信托。在遗嘱中，立遗嘱人将其遗产的全部或部分作为信托财产转移给受托人，使其为了某一公益目的进行管理和处分。遗嘱信托中比较难以解决的是遗嘱信托何时成立并生效的问题。对于遗嘱信托的成立和生效，我国法律规定当立遗嘱人死亡时，遗嘱生效。但信托需要得到遗嘱指定的受托人明示承诺才能生效。如果遗嘱指定的受托人拒绝担任受托人的，遗嘱信托只是暂时成立但并没有生效，必须要等到选任的新受托人承诺信托时，遗嘱信托方才生效。法律将选任新受托人的权力赋予了受益人（监护人）。当然，如果在立遗嘱人死亡之前，遗嘱指定的受托人已经表示承诺该信托的，则当立遗嘱人死亡遗嘱生效时，遗嘱信托也同时生效。2.生效条件我国物权法对于动产的权利变动采纳交付作为公示，不动产和特殊动产的权利变动采纳登记作为公示。与之相适应，《信托法》第十条规定了我们的信托生效采用信托财产登记生效主义，即对于以一般动产作为信托财产的公益信托，信托文件的签署后动产的交付即表明信托开始生效。对于以有关法律规定股权变动需要进行变更登记的财产作为信托财产的公益信托，应当依法办理信托登记，没有登记的，该信托不产生效力。实3陈向聪：《信托法律制度研究》，中国检察出版社，2007年4月第一版，第109页。46托人可以按照有效成立的信托合同请求委托人履行合同义务，促使信托关系有效成立。来作为信托合同成立的必要条件，这同时也和《合同法》、物权法》的规定保持了一致。《《信托法》第八条第三款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。” 公益信托监管法律制度研究行信托登记制度主要有两方面意义：第一，与物权法规定的物权变动程序相一致，保持法制的统一。根据物权法的规定，对以不动产或特殊动产为信托财产的信托办理登记手续是受托人合法处分权成立的前提；第二，依法办理信托登记是关于信托关系成立的法定公示方式。因此，依法办理信托登记，对信托的成立和信托当事人权利义务的确定，具有十分重要的意义。3.准入制度根据我国公益信托的监管体制安排，公益事业管理机构对公益信托的设立和准入有审核批准权。即我国公益信托的设立采用许可生效主义，公益信托必须要经过公益事业管理机构的许可方能开展信托活动。公益事业管理机构依据《信托法》中关于信托设立5益信托的管理，确保公益信托的名副其实，防止打着公益信托的幌子享受公益信托的有关优惠规定，而实际上为个人谋取私利。综上所述，我国《信托法》学习借鉴了大陆法系中的许可主义，规定公益信托的设立必须要经过公益事业管理机构的批准。对于公益信托的生效来说，我国采用了民法上物权变动的相关规定。以动产为信托财产的公益信托在信托成立财产交付时信托生效，以不动产和民法规定的特殊动产为信托财产的公益信托必须经过登记后信托才能生效，没有经过补充登记的，信托不生效，不能开展公益信托活动。这样的规定单纯考虑了与民法和物权法的一致性，而忽视了信托的灵活性，不利于公众公益理想的实现，降低了参与公益事业的热情。具体而言，许可主义有以下缺憾：第一，妨害当事人的意思自治，对私权过度干预。信托制度本身就是个人自由发挥到极致的产物，尊重私权的享有与行使方式也是信托制度得到国家承认的前提基础。委托人有权根据自己的意志设立信托，信托目的的确定、受益人的指向、受托人的选择等等都是委托人的自由。这些也是信托制度具备灵活性与创新性的原因。作为公权的法律不应对当事人的意思自由干涉过重。第二，与信托的制度价值、功能相冲突。信托制度本身是具有一定私密性的，信托关系的当事人之间通常有着特定的人身关系，很多情形下受托人都是委托人熟悉和信赖5卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》法律出版社2002年6月第1版，第155页7的有关规定，对某信托是否符合法定的公益信托的要求进行审查。目的是为了加强对公 西南政法大学硕士学位论文的人，而受益人往往都和受托人有着某种利害关系。另外，信托法律关系产生后，也就是信托设立阶段结束后，信托关系仅存在于受托人与受益人之间，除非诸如委托人兼具受托人或受益人的情况，委托人一般“隐身”于信托关系之后。登记生效主义将这一切予以公示，虽然一定程度上起到保护善意第三人的作用，但是动摇了信托制度的根基，是弊大于利的做法。（三）公益信托运营监管为了规范公益信托的良好运转，保证受益权的实现，我国十分重视对公益信托的监督工作。如果说前文公益信托的设立条件和准入制度属于静态的监管，那么运营中的规范化要求就属于是动态的监管。公益信托的运营监管是多层次的，信托制度的自身设计就包含了委托人和受益人对受托人的监督，我国还特别规定了公益信托应当设置公益信托监察人，来对受托人的公益信托事务处理工作进行监督，保全受益权。本节只重点讨论对公益信托在运营过程中公益事业管理机构的监管职能，即行政层面的监管，对于其他层次的监督，我们会在内部监督中进行单独论述。行政层面的监管主要是通过公益事业管理机构行使职权来实现的：（1）检查权：公益信托往往关系到社会公众利益，就必须要对处理信托事务的过程进行管理和监督，督促信托受托人忠实于委托人和受益人，切实履行好各项义务，从而实现信托的公益目的。为此，我国《信托法》第六十七条赋予了公益事业管理机构检查权，公益事业管理机构定期或者不定期地对公益信托财产状况以及受托人处理信托事务的活动情况进行检查，如果发现受托人有挪用、贪污、受贿等不法行为的，应该及时通报，督促改正，严重的还要承担刑事责任。（2）受托人变更权；受托人变更是指，当公益信托的受托人有违背职责、违反公益信托目的处分信托财产、或者没有能力履行受托职责等情形下，监管机构有权变更受托人。我国《信托法》第六十八条规定，当出现以上情况时，公益事业管理机构可以解除该公益信托的受托人资格，重新选任受托人。在受让人解任后，该公益信托计划会出现受托人缺位的状况，这样势必会影响公益信托事务的处理，最终导致公益活动的暂停甚至终止，公益目的无8 公益信托监管法律制度研究法实现。因此，从原受托人解任至新受托人就任的这段时间里，公益事业管理机构必须选任合格的信托财产管理人暂时管理信托财产。一旦确认了新的受让人，即办理移交手续。（3）对受托人辞任的批准权；在信托实践中，常常会有受托人由于能力不够无法胜任、发生利益关联而回避、个人身体健康、违背职责等原因申请辞去受托人的职务。我国信托法规定公益信托受托人的辞任必须要经过公益事业管理机构的批准才能生效，在主管机构批准之前，其扔担任受托人职务，履行受托人职责，尽到忠实义务和勤勉义务。这和私益信托有所不同，私益信托中只要分别经过委托人和受益人的同意，信托受让人就可以随时辞任，不用得到主管部门的审批，有的只需要登记备案即可。公益信托受托人的辞任可能会造成公益活动的不稳定从而危害公共利益，因此必须要严格审批。从主管机关的监管上讲，受托人的辞任批准权也是公益事业管理机构的受托人选人权的一定延伸。另外，受托人运作信托事务履行管理职责，在辞任前理应对其运作公益信托的相关情况和信托财产状况进行总结并报主管机构检查审核，因此从某种程度上公益事业管理机构的许可权也是审核权的具体体现。（4）信托条款变更权信托法第六十九条规定了公益事业管理机构在一定满足条件下有变更公益信托文6的部分条款失去了生效运行的前提，使得公益活动的正常开展受到了不利影响，作为公益信托的监管机构，应该介入进来，通过变更相关条款使得受托人行为有法或有款可依，保证公益信托的延续和公益活动的开展。为了尊重委托人受托人达成信托文件时的意思表示，保护信托文件和公益信托的稳定性，我国信托法规定了信托文件变更必须要满足的条件：第一，关于公益信托条款进行变更的前提是发生了设立信托时不能预见的情形。第二，只有公益事业管理机构才有权变更信托条款，委托人和受托人均无此权限，这是设立公益信托需经公益事业管理机构审批的延伸。不足之处是信托法没有对设立信托时不能预见的情形进行列举或概括式规定，这样也造成了变更权适用上的不便。（5）指定信托监察人6《信托法》第六十九条规定：“公益信托成立后，发生设立信托时不能预见的情形，公益事业管理机构可以信托目的，变更信托文件中的有关条款”此条赋予了公益事业管理机构的信托条款变更权。9件有关条款的权利。在公益信托活动中，由于社会环境的变化等原因，造成信托文件中 西南政法大学硕士学位论文除了公益事业管理机构的外部监管外，我国信托法还建立了信托监察人制度。信托监察人对公益信托受托人的处理信托事务活动进行监督，保全受益人的利益。具体制度在下文“（五）公益信托监察人”一节中进行论述。《信托法》规定了公益信托监察人产生的两种方式：信托文件规定和公益事业管理机构指定。如果委托人在信托文件中指定了信托监察人的，要按照信托文件选任。如果信托文件没有明确指定，可以由公益信托管理机构根据职权进行指定或者选任合格的信托监察人。（四）公益信托终止公益信托的终止，又叫公益信托的消灭，其不同于公益信托不成立或者无效。委托人设立信托时保留终止权而终止信托，发生了公益信托文件中列明的信托终止原因，公益信托计划的目的已经实现等，都能够产生公益信托消灭的法律后果。但在终止消灭之前，公益信托有效存在并开展运营活动，而公益信托不成立或者无效是因为不符合法律规定的成立生效要件或者直接违反了法律法规而造成的，在法律上该信托从未有效存在过，当然就更谈不上消灭了。对公益信托的监管不但要规范它的成立和运转，而且要持续到它的消灭，做到“善始善终”，唯有如此才能最大限度的使信托财产最大化的为受益人所用，实现委托人的设立初衷，对受托人的工作做到充分的监督。监管工作深入到公益信托最后一刻的最大意义在于，清算处理剩余的信托财产，防止被他人侵占。所以，公益信托的终止后首先要明确信托受托人的责任义务，然后是解决剩余的信托财产如何处理。1.终止事由我国信托法没有就公益信托的终止事由进行单独明确规定，而是适用一般信托的相关规定。《信托法》第五十三条规定的终止事由主要包括（1）发生了信托文件规定的终止事由；（2）信托的存续违反信托目的；（3）信托的目的已经实现或者不能实现；（4）信托当事人协商同意；（5）信托被撤销；（6）信托被解除。但公益信托毕竟不同于私益信托，尤其自身特殊性。公益信托的受益人是不确定的，不可能有信托当事人协商同意终止公益信托的情况发生。信托的解除是当委托人成为了唯一的受益人即自益信托时，委托人可以解除信托，而公益信托是为公共利益而设定的，10 公益信托监管法律制度研究受益人是不特定的社会公众，不是自益信托，当然也就不能由委托人解除而终止。故而我国公益信托的终止事由主要是（1）出现了公益信托文件规定的终止事由。信托设立作为民事法律行为，尊重委托人的意思自治，可以在信托文件中约定终止条件，一旦条件成立，公益信托即刻终止；（2）信托的存续违反信托目的。公益信托是为公共利益而设立的，旨在帮助不特定的受益对象，如果违背了这个目的，也就失去了公益信托的根本属性——公益性，其作为公益信托的存在是具有欺骗性的，理应终止；（3）公益目的得到实现或者不能实现。目的的实现是公益信托终止的最理想状态，任务完成信托终止。目的不能实现是发生了不可抗力，使得公益信托的设立和运营不再成为可能，如受益人的消失或者信托财产的灭失等。公益信托没有了存在的意义和价值，应当归于消灭；（4）信托被撤销。实践中会有委托人利用了信托财产的独立性而通过将可供清偿债务的财产设立信托的方式来逃避债务，此时，债权人可以请求法院撤销该公益信托。以上是结合一般信托的终止事由和公益信托的特殊性而总结出的我国公益信托终止的事由，但由于信托法没有明确区分公益信托终止事由和一般信托的不同，造成了并非所有的公益信托终止都会按照上面的综合分析来认定，常常陷入因无法可依诉讼难而导致的公益信托僵局，终止程序迟迟不能展开，浪费了社会资源。2.受托人的义务公益信托终止时，受让人主要有报告义务和制作清算报告书的义务。前者是当出现了法定终止事由时，受让人应当第一时间向主管机关通报，如实汇报终止事由、信托运转状况和信托财产的状况，在征得批准同意后开始着手清算终止事宜。制作清算报告是受托人要站的最后一班岗，这是受托人对该信托履行职责的总结，是对信托财产的管理运用产生的债权债务的客观说明。我国《信托法》第七十条和第七十一条分别规定了公益信托终止后，信托受托人的责任义务——（1）报告义务。公益信托的受托人，除了具有与私益信托的受托人同样的权利和义务之外，同时还具有公益信托上所特有的义务：在公益信托终止时，受托人应当在公益信托终止事由发生之日起15日内，将公益信托的终止事由和终止日期报告给对应的公益事业管理机构。作为公益信托的监管部门，公益事业管理机构应当及时准确把握职权范围内每一支公益信托的最新状况，了解其发展动向，当然包括信托的终止。11 西南政法大学硕士学位论文（2）制作清算报告书的义务。随着信托的终止，受托人的工作也同时终止。作为信托事务的处理者，按照法律的规定，信托受托人必须要就其所处理过的信托事务，做出清算报告，同时也是该支公益信托的最终核算报告，提交给公益事业管理机构核准。公益事业管理机构以此来审查该支公益信托的清算情况、剩余信托财产情况、受托人职责履行情况等内容，经过审核无误批准后交付受托人，由受托人发布终止公告。3.目的近似原则对于剩余的公益信托财产，比较通行的做法是根据目的近似原则，即将信托财产用于与委托人的初始目的最相近的其他慈善目的。所谓目的近似原则，指的是公益信托设立以后，由于环境或相关法律制度发生改变，造成初始的公益目的消灭或不可能实现，初始公益信托处于非法或不成立的状态，在这种情况下，为了使该公益信托能够继续存在，而将余下的信托财产使用于和最初设定的公益信托目的相类似的另一公益目的的原则制度。该制度也同样适用于公益信托的公益目的已经实现而还有剩余信托财产时的处理。目的近似原则之所以存在，是因为信托这个特殊的法律关系，信托委托人将个人财产转移给受托人便失去了所有权，受托人合法占有了该信托财产，为了受益人的权益而从事信托事务。当公益信托终止仍信托财产有剩余时，一般是不能将信托财产返还给委托人的，受让人所有就更没有法律依据了，公益目的实现导致该信托计划的受益人也不存在了。信托财产处于悬浮状态，因此按照目的近似原则，将剩余财产去实现另一相似公益目的是最合理的安排，也是最大程度地尊重委托人，实现他们的公益理想，对社会的公益事业的发展也更加有利。我国《信托法》第七十二条也确立了我国在处理公益信托终止后剩余信托财产时也7第一，初始公益信托没有规定信托终止后信托财产的归属人，或者信托财产的归属人是不特定的社会公众。可见，我国比较注重信托财产的归属，在没有归属人或归属人不特定时才能适用该原则。第二，受托人在实施目的近似原则时，必须经过我国公益事业管理机构的审查批准。虽然第七十二条没有明确规定，但考虑到我国实行的是审核批准制，7《信托法》第七十二条：“公益信托终止，没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原工艺目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。”12采用了目的近似原则。根据法律规定，我国信托法适用目的近似原则有两个重要前提： 公益信托监管法律制度研究从信托设立到信托终止，当然也包括目的近似原则的适用，都始终贯穿着这种制度。受托人认可的“相似的其他公益目的”是否是公益信托的范围，是否最大程度地近似于初始公益信托，这都需要公益事业管理机构的审查把关。我国信托法适用“目的近似原则”的条件较为苛刻，主要表现在适用前提中对“信托财产归属人”的规定上，这与我国对信托的定义“委托人将其财产权委托给受托人”的法理是一致的。按照委托来理解，财产的所有权仍旧归委托人，受托人基于委托合同而对信托财产有管理权，在初始公益信托目的完成或无法达到的情况下，先考虑信托财产的归属人。但实践证明，我国对信托财产的归属采用“委托给”的方式进行回避表面看技术高明，其实造成了信托财产归属的不明，违背了信托的本质。另外，公益信托一旦设立就在全社会具有了公益性，不能因为目的已实现或无法达到而将公益的财产回归到具体某个人身上，同时也侵犯了公益信托财产的独立性。苛刻的条件同时增加了适用“目的近似原则”的难度，违背了这个原则的设计初衷，大大降低了公益信托的公益色彩。（五）公益信托监察人1.公益信托监察人制度的必要性公益信托监察人制度是整个公益信托法律制度中的特色内容之一，也是非常重要的制度安排。在私益信托中，由于委托人特别指明了受托人和受益人，其监督信托事务处理的积极性也最大，受益人为了最大限度的保证受益权也会积极地对受托人开展监督。但公益信托区别于私益信托的最大不同在于，公益信托的受益人是不特定的，在受益权得到落实前一般都是不确定的，难以要求受让人有效监督受托人维护其利益。因此，就有必要设置一个能够为了受益人的利益而专门监督受托人和信托财产，并能够以自己的名义行使职权的常设机构，在公益信托中，该常设机构即信托监察人。信托监察人制度的设置在公益信托内部引入了类似于第三方的监督机制，并享有诉权和诉讼外其他法律行为的权利，这对于督促受托人忠实义务勤勉义务的履行和受益人利益的保全具有重要的意义，具体表现在以下两个方面：第一，公益信托的委托人有的也是不确定的，因为不少善款的汇入甚至都是匿名的，再加上具有较强的分散性，还要投入人力、物力、财13 西南政法大学硕士学位论文力还有时间才能监督受让人的工作，他们显然更愿意有专门的人代他们来完成监督，信托监察人的设置就在一定程度上弥补了公益信托委托人监督的不足；第二，公益信托的受益人不确定而无法有效监督，信托监察人便作为受益人的“利益代言人”身份出现，通过行使其监督权利，防止受托人违反信托义务，来达到维护受益人利益的目的。2.我国的信托监察人制度及问题对于信托监察人的产生，根据《信托法》第六十四条法律赋予了委托人指定信托监察人的权利，委托人可以在信托文件中直接规定信托监察人或者产生监察人的办法。如果信托文件没有规定，则可以由主管机构即公益事业管理机构依职权指定或选任合格的信托监察人。但是对于信托监察人的资格规范，满足什么条件的人能够胜任信托监察人的工作，我国《信托法》没有加以明确规定，信托监察人的选任标准不明确造成了对信托监察人责任的不重视，随意选任敷衍法律和受益人的情况时有发生。信托监察人是依照法律或信托文件的规定，以受益人代理人的身份，监督信托财产和受益人利益、监督受托人处理信托事务的人。信托监察人的法律地位是以自己的名义，为受益人的利益行使其监督权利，其独立于委托人和受益人。第一，公益信托的受益人通常是不特定的社会公众，信托监察人不可能获得所有受益人的授权，因而不同于普通的代理，此时信托监察人无法以受益人的名义行使权利，只能以监察人自己的名义比较可行；第二，信托监察人行使监督权利的目的不是为了自己享有信托利益，而是为了保证受益人的利益，由此获得的利益，应纳入信托财产或交付给受益人；第三，虽然公益信托监察人行使监督权是为了受益人的利益，也弥补了委托人监督力度的不足，但终究是以个人名义展开工作的，监督权力的行使一是具有独立性不受委托人受益人左右，二是信托监察人的监督不影响委托人和受益人行使其各自监督权，三者并行不悖，共同监督信托财产的使用和受托人的信托处理工作。对于信托监察人的职权，《信托法》第六十五条规定了规定信托监察人可以提起诉讼或者实施其他法律行为。信托监察人是出于维护受益人的利益而以自己的名义提起诉讼的，则该诉讼的结果也应由受益人享有和承担，但《信托法》对于诉讼的发起条件、诉讼费用和诉讼结果的承担等都没有加以明确，这显然不利于监察人履行职权。当信托监察人为维护受益人的利益以自己的名义实施诉讼外的其他法律行为时，对于在什么样14 公益信托监管法律制度研究的情形下实施其他法律行为，其他法律行为具体包括哪些方面以及相关法律行为结果的承担都没有具体说明，而这些又都是开展监督工作的必要前提，缺少了这些规定，信托监察人的职权只能是纸上谈兵，有效监督也只能成为一句空话。《信托法》第六十七条和第七十一条分别规定了信托监察人对于受托人信托事务处理情况和财产状态报告的认可权，对终止时清算报告的认可权。至于认可权的法律效力有多大，是程序性的还是决定性的都没有加以明确，这样就直接导致了信托监察人的监督权变得空泛和无力，无法对受托人进行切实可行又有权威性监督。如果相关报告存在虚假、挪用等违反信托文件的，信托监察人应当不予认可，但对公益信托如何处理、受托人如何处理等后续问题，《信托法》没有做出进一步规定，影响了信托监察工作的质量和效果。《信托法》信托监察人制度还忽视了一个问题，即公益信托监察人的责任和义务。没有责任和义务做后盾，行使监督职权的积极性就不能得到保证。做不做一个样，监督不监督无所谓，这是单纯加强监察人的职业素养教育所无法彻底实现的，必须明确义务，划清责任。对于怠于履行监督职责，和没有尽到善良管理人义务的受托人沆瀣一气，损害信托财产和受益人合法权益的，必须追究其相关法律责任。本章小结综上所述，在现有的《信托法》制度框架内，所建立的公益信托监管法律制度存在着以下问题：第一、公益信托的监管体制上，采用公益事业管理机构审批制，导致有的公益信托由于公益事业管理机关不明，审批权限不清，审批手续繁杂而放弃设立；第二，公益信托的准入制度采用许可生效制，并规定信托财产的登记制度，条件有点苛刻；第三，公益信托的运营过程中，对于公益事业管理机构行使职权的条件、具体程序和处理结果上都没有具体细化，导致两种极端情况出现：主管机构因无法可依而放弃管理和因权限不明晰而任意执法，这两种对于公益信托的发展都是不利的；第四，没有专门规定公益信托的终止是由和终止后的剩余财产分配问题，现有规定显得过于笼统；第五，信托法》虽然建立了信托监察人制度，但对于信托监察人的选任资格、权力义务、辞任等都没有给予明确。可见，信托体制，尤其是公益信托的法律法规体制的完善，制度和机制的配套，是15《 西南政法大学硕士学位论文当前信托业务发展的一项首当其冲的改革任务。但我们也要理性的认识到，信托这种制度在国外已经有了数百年的历史，制度完善实践丰富，而在我国却起步很晚，理论和实践都接近于空白，这就决定了要建设真正符合我国国情的公益信托制度还有很长的路要走。正因为如此，我们才更应该去分析研究国外的先进信托理论，所谓真理无国界，将普遍真理和我国国情结合起来，才能制定出符合我国传统文化的法律制度，才能为老百姓普遍接受。唯有如此，公益信托制度才能发展起来，发挥其优势和作用。公益信托在国外已经发展的相当成熟，丰富的信托实践推动了立法的完善，法制的建设反过来又促进了公益信托和公益事业的良性健康发展，虽然《信托法》已经颁布实施了十一年，但公益信托也才刚刚起步，立法尚不完善，这就更应该学习借鉴国外的先进经验，结合我国国情，完善我国公益信托监管法律制度，让信托成为提供公共产品、发展公益事业的重要途径。三、国外的公益信托监管法律制度（一）专门机构和主管机构1.专门机构监管采用专门机构监管公益信托的典型代表是英国的慈善委员会和美国的总检察长模式。1960年英国《慈善信托法》颁布实施，开始由慈善委员会对慈善信托进行统一的监督和管理。慈善委员会由五名委员组成，独立开展监工作，其目的在于保障慈善事业健康持续发展，提升公众对慈善事业的热情。慈善委员会的工作宗旨是：第一，努力最大程度地发挥慈善的作用。第二，确保慈善组织履行法律义务，依法开展慈善活动。第三，提高慈善信托的运作效率。第四，捍卫慈善信托的公益性。慈善委员会的职权主要包括如下几个方面——（1）登记。根据法律规定，任何公益信托的设计、变更和终止都要在慈善委员会进行登记，未登记不影响信托的成立。登记是为了将信托的所有事情公开，起到公示公信16 公益信托监管法律制度研究力，维护公共利益。（2）要求慈善信托变更名称。当出现慈善名称一样或相似、容易引起公众误解、带有侮辱色彩等情况时，慈善委员会有权要求慈善更换名称。（3）调查处理权。慈善委员会有权调查信托受托人在信托管理中的不端行为和不当管理，一旦发现确有违法的，根据情况程度，慈善委员会可以中止、解除受托人的职务，并指定新受托人。（4）适用近似原则的权力。根据英国《2006年慈善法》的规定，当信托财产仍有剩余时，慈善委员会有权适用目的相近似原则，指示信托财产用于与初始信托目的相类似的其它公益目的。美国作为一个联盟制国家，各州都有独立的立法权，导致了美国对公益信托的监管各州之间并不统一。1954年，美国通过了《统一公益信托受托人监督法》，在这部法案中规定，美国各州总检察长对于本州公益信托享有监督权。总检察长以“公共利益保护人”的身份，依法采取各种措施保证公益信托受益人的合法权益。总检察长的权力来自于联邦法律和州法律的双重授权，其职权主要包括如下几个方面——（1）登记总检察长负责本州所有慈善信托的登记，登记职责贯穿从设立到终止的始终。受托人为了慈善目的接受财产必须向总检察长备案，及时向总检察长提供法律文件副本，载明受托人的权利与义务。（2）调查权总检察长有权对慈善法人或受托人的交易进行调查，有权传讯受托人、代理人、受益人等相关证人，确定慈善资产得到妥善管理，发挥其慈善作用。（3）知情权总检察长有权了解慈善财产的运行情况，要求慈善信托受托人向总检察长提交财务报告，对其中有疑问的，有权要求受托人做出说明。（4）诉权总监察人通过对登记材料的审核以及对可疑信托活动进行尽职调查后，发现受托人违法公益信托目的不当使用或滥用信托财产的，其有权向联盟法院或地方法院提起诉讼，要求该委托人承担其不当使用和处分所造成的损失，并承担相应的诉讼费用等。17 西南政法大学硕士学位论文2.公益事业主管机构监管大陆法系国家普遍采用由公益事业主管机构监管公益信托的模式，这与他们对财团法人的监管模式相同。正如史尚宽先生所言：“至于公益信托，按其目的事业，使受该事业主管官署之监督，乃由于公益上之必要，与民法之财团法人业务应受主管官署之监8全实践也更丰富，二是我国和日韩一衣带水，文化上的同根性也方便我国学习借鉴。9特点是没有专门统一的主管机构，而是根据公益信托所涉及的领域不同而存在不同的主管机构。公益事业主管机关对公益信托的监督权主要包含以下几个方面的内容：（1）信托设立的审批权。对于公益信托设立的审批，日本采用的是主管官署批准制10。韩国也采用了相同的规定。在这种监管体制下，公益事业主管机关对按照所涉及的领域而分工，分别进行审核。（2）知情权虽然监管体制选择上不同于英美法系国家，但都保证监督者充分享有对信托财产和信托运作情况的知情权。《日本信托法》也规定主管官署有权随时检查公益信托的信托事务和信托财产状况，并且有权要求受托人定期报告信托事务处理情况和信托财产的状况。主管官署通过监察和对报告的审查来实现对公益信托的知情权，掌握其运营情况，行使监管职权。（3）信托文件条款变更权日本和韩国信托法均规定，公益信托成立以后，当发生信托设立时无法预见的特殊11信托文件条款变更权的行使前提是发生了信托设立时无法预见的特殊情况，主要是社会环境或者法律制度的变化导致了信托文件中的部分条款无法适用。行使变更权的主体是主管官署或公益事业管理机构，委托人、受托人、受益人包括信托监察人，都无权对公益信托的条款进行变更，这不同于私益信托。当出现了无法预见的特殊情况时，公益信89史尚宽：《信托法论》，台湾商务书馆1972年版，第71页。《日本信托法》第六十七条。101118督者，同一理由。”本文以日本和韩国为例，一是日韩在大陆法系中公益信托制度更健日本信托法规定，公益信托由主管官署监督，韩国也采取了相同的规定。该模式的情况时，公益事业主管机关可以在不违背信托目的的前提下，变更信托文件的条款。《日本信托法》第六十八条规定：“就公益信托的承受，其受托者须经主管官署批准。”《日本信托法》第七十条，《韩国信托法》第六十七条。 公益信托监管法律制度研究托的利害关系人可以向主管官署或公益事业管理机构提出变更申请，由主管机构进行调查审核，符合变更条件的给予变更，并由受托人公告。必要条件下，主管官署还可以主动介入，变更信托文件的条款。（4）其他职权除此之外，《日本信托法》还规定了主管官署对受托人辞任的批准权、受益人违背职责时主管官署的变更受托人权、信托终止时对受托人提交的清算报告的审核批准权以及当存在剩余信托财产时，根据受托人的报告审核决定是否适用目的类似原则的权利。（二）登记主义和许可主义为规范公益信托活动，便于监管，各国对公益信托的设立准入程序上都有一定的要求：英美法系国家成立公益信托需要进行登记；大陆法系国家成立公益信托必须要求获得主管机构的审核批准。（1）登记主义英美法系国家要求公益信托的设立应当经过注册登记。负责对慈善信托（即公益信托）进行登记的机构是英国的慈善委员会。有一些慈善信托依照法律的规定可以免于登记，但除此之外的其他慈善信托在成立之后，受托人要在法定期限内向慈善委员会提交材料申请登记。美国《统一公益信托受托人监督法》赋予了州总检察长对其所在州公益信托进行登记的职权，公益信托的受托人必须在承受信托财产之日起6个月内向州总检察长登记并提交相关材料。登记有两个意义：第一是证明力。经过登记的慈善信托才被视为具有公益性，才有资格享受法律或者政府给予的各项优惠政策，例如减免税等；第二便是公示公信力。经过登记的慈善信托能够被广大公众方便的查询，既有利于公益活动的开展又有利于公众对慈善信托进行监督。这里要注意的是，英美法系中的登记主义其实是登记对抗主义，即登记并不是公益信托成立和生效的要件，公益信托没有经过登记只能说明受托人违背了责任义务，并不影响该公益信托的有效性。（2）许可主义大陆法系国家的信托法对公益信托的设立，必须要经过公益事业相关主管机构批准。19 西南政法大学硕士学位论文12高，主管机关要对信托文件、信托财产、设立的目的、受托人资质等进行审核通过后给予同意，公益信托方能成立。大陆法系实行审批许可制，其目的一是为了弥补由于不确定的受益人而造成的公益信托内部监督的不足；二是为了防止以设立公益信托为名逃避债务偷逃税款为实的情况发生。如果主管机关审核后发现有问题而不予批准，该公益信托就不能成立。可见，大陆法系中主管机关的许可和英美法系中专门机构的登记有者显著不同。在登记主义下，公益信托没有经过登记并不影响公益信托计划的有效性和公益活动的开展，而在许可主义规范下，主管机关的批准许可是公益信托设立生效的必要条件，没有经过法定的批准，公益信托便不能设立，更不能开展公益活动。（三）运营监管鉴于公益信托的公益性，两大法系中对公益信托在运营过程中的规范性要求要比私益信托更为严格，虽然会牺牲一部分委托人的自由意思表示，但为了广大受益人的合法权益，保证社会公共利益的实现，这种价值选择应该得到肯定。和我国的监管方式一样，国外对于公益信托的运营监管也是主要通过专门机构或者主管机构的职权行使来实现的，其职权在本章第一节监管体制中已做陈述，在此不再赘述。（四）目的近似原则的适用对于在信托终止后还有信托财产剩余的情况下，如何处分的问题，一直以来争议不断，是归受益人所有还是转而从事其它公益活动？目的近似原则将剩余信托财产转向最接近初始信托公益目的的公益活动中，既实现了初始委托人的公益理想又最大程度上有利于社火公共利益，因此被各国所普遍接受。美国法律中公益信托目的近似原则适用的规定是，当初始公益信托的目的已经实现或目的违法或者目的不能达到的，信托财产尚有剩余，如果委托人还有其他一些公益目的要实现，那么该公益信托继续有效存在，新131213《日本信托法》第六十八条规定：“就公益信托的承受，其受托者须经主管官署批准。”《美国法律重述信托篇》第三百九十九条规定：“公益信托所欲实现之公益目的，如果不法或不能达成或达成己无实益，在委托人有实现一般公益目的之意图时，公益信托仍然有效，此时法院须指示将信托财产用于委托人所表达之一般公益目的范围内之其他可实现之目的”。20审批许可程序是成立公益信托的有效要件之一。这种准入门槛相对英美法系来说比较的公益目的由法院依职权进行指示。大陆法系中的日本适用目的近似原则的制度规定 公益信托监管法律制度研究是公益信托终止后有剩余信托财产，但对该剩余财产没有归属权利人的，公益信托的主管官署有权选定最接近该信托初始公益目的的新公益目的，使该信托继续存在，服务于14但通过研究两大法系公益信托法律制度后可以发现，两者在在近似原则的适用上存在一些不同：（1）大陆法系国家的信托法适用“近似原则”有个必要条件，必须是剩余财产没有权利归属人，或者权利归属人是不特定的社会大众。由此可见大陆法系国家更关心信托终止后剩余信托财产的归属问题。而英美法系国家的信托法就没有这个前提条件，规定只要出现公益信托的特定公益目的没有达到，就可以适用“近似原则”。（2）大陆法系国家在适用“近似原则”前注重考虑了信托财产的归属，并做了适用的前提。而英美法系国家在确定特定的公益目的不能达到后还需要确认委托人是否有一般公益目的的意思表示，只有初始委托人有一般公益目的的意思表示，才可适用“近似原则”。一般公益目的指当信托的初始目的不能实现时，委托人将信托财产用以实现与其最近似的公益目的。（3）大陆法系国家适用近似原则的决定机关是主管官署或公共事业管理机关。英国适用近似原则的决定机关是慈善委员会，美国适用近似原则的决定机关是法院。由此可见，大陆法系国家适用近似原则的条件比英美法系国家更为严格，英美法系国家的适用方式更具多样性，更有利于信托灵活性的发挥、有利于公益事业的广泛实现。（五）双重所有权制度和信托监察人制度除了行政层面专门机构或主管机构的监管外，两大法系都非常重视公益信托的内部监督。1.双重所有权制度英美法系信托制度的一大特色就是双重所有权的建立。所有权在英美法系国家可以分为普通法上的所有权和衡平法上的所有权，前者是名义所有权，后者是实质所有权。14《日本信托法》第七十三条规定：当公益信托结束而其信托财产无归属权利者时，主管官署可根据其信托的宗旨，继续其类似目的的信托”。21公益事业。“ 西南政法大学硕士学位论文在信托关系中，受托人信托享有信托财产法律上的所有权，受益人则享有衡平法上的所15有权制度的价值归入对信托财产的安排上，这确实是英美法系对信托财产的归属作出的最具创意的认定。笔者认为，双重所有权制度对于构建公益信托的内部监察同样意义重大。双重所有权制度中，受托人享有普通法上的所有权，以此为根据对信托财产进行占有和使用，开展公益事务处理活动。为了更好的监督受托人行为，保障受益人权益的获得，英美法系赋予了受益人享有衡平法上的所有权，即实质所有权。当受托人违反信托义务对信托财产进行处置的情况下，受益人除了按照一般信托制度中给以的救济途径外，还可以利用这种实质所有权向受托人请求财产性救济，追回信托财产。但在公益信托正常运转的情况下，受益人的衡平法所有权不表现出来，只负责享有受益权即可，此时和大陆法系并无二致，不会干扰到受托人的处置信托财产的所有权权能，只不过是为受托人的行为施加了一个目的义务来约束他而已。因此，双重所有权的制度设计更像是一种监督机制，一种救济性权利。2.信托管理人（监察人）信托监察人是指由委托人和公用事业管理机构选任，依照法律和信托文件的规定监16与普通法系国家相比，民法法系没有受托人与受益人相互制衡的双重所有权制度，为了保证信托财产的独立性、保障受益人的利益，日本创建了信托管理人(监察人)制度17。日本的信托监察人制度主要包含以下内容：第一，设置信托管理人（监察人）的前提必须是信托受益人不特定或者尚不存在时，公益信托显然满足这个条件。第二，赋予了信托当事人指定信托管理人（监察人）的权利。第三，当信托行为中没有指定信托管理人（监察人）的，再有法院介入，根据利害关系人的请求或职权选任信托管理人（监察人），而不是公益信托主管机构。第四，信托管理人（监察人）的职权是以自己的名151617陈向聪著：《信托法律制度研究》中国检查出版社2007年4月第1版,第3页全国人大信托法起草小组编：《<中华人民共和国信托法>释义》，中国金融出版社2001年版，第154页。《日本信托法》第八条第一款规定：“有不特定的受益人或者尚未存在的受益人时，法院可以因利害关系人的请求或者依职权选任信托管理人；但是，己经以信托行为指定了信托管理人时，不在此限”。第二款规定：“信托管理人有以自己的名义，为了前款受益人实施有关信托的裁判上或者裁判外行为的权限”。22有权，两种所有权分离但又同时存在于同一信托财产之上。不少研究资料都将双重所督信托人处理信托事务、保全受益权的法定常设机关。 公益信托监管法律制度研究义，为信托受益人行使诉讼或诉讼外其他法律行为。第五，法院可根据情况，从信托财18上一小节已经谈到过，美国作为英美法系国家，在信托财产上设立了双重所有权制度，以此实现了受益人对委托人的监督之权。但为了加强对公益信托受托人的监管力度更加规范其处理信托事务的活动，《美国信托法》也创建了信托监察人制度。但与大陆法系所不同的是，《美国信托法》没有限定可以设置信托监察人的信托类型，即任何信19的意义上文已阐述，这里不再赘述。对于受益人确定的私益信托来讲，要委托人和受益人花费精力、财力、物力等专门抽出时间去监督受托人也不太现实，双重所有制赋予受益人的监督权一般只有在受益人得知信托财产被非法处分的情况下才被使用。因此，私益信托中也需要一个人来专门监督受托人的行为和信托运转情况，这就是信托监察人制度的适用范围扩大的真正原因。四、我国公益信托监管法律制度的完善（一）建立专门机构统一监管，并扩大监管主体据前所述，我国公益信托监管体制借鉴吸收了日本、韩国等大陆法系的做法，采用公益事业主管机构审批制，由公益信托所涉领域的主管机构进行审查批准和监管。但多年以来的实践表明，这种监管体制没有起到立法者所希望达到了普及宣传信托，各部门分领域管理的监管目的。相反，因为没有明细各部门的审批监管权限，导致不少公益信托计划因为审批权限不清而无法得到批复，审批机关过度而手续繁琐效率迟缓，最终不得不放弃了公益信托计划。因此，必须要改革目前的监管体制，统一审批机关，明细审批权限，提高审批速度，发挥信托的灵活高效，推动公益信托的大发展。根据这个目标，我们应该考虑采用英美法系国家的监管模式，建立统一的公益事业管理机构，提高监督效率的同时还节约了监督费用，避免多重监管政出多门的现象发生。1819同上。《美国信托法重述》第一百八十五条：“依信托条款之规定，某人于一定范围内有监督管理受托人行为之权限者，受托人应当服从其监督管理”。这里的“某人”指的就是信托监察人。23产中付给信托管理人（监察人）相应额报酬。该制度也为韩国所效仿。托都可以设置信托监察人。这一点值得我们国家学习借鉴。信托监察人对于公益信托 西南政法大学硕士学位论文根据我国的实际情况，笔者认为，应当将民政部门规定为公益信托的唯一监管主体，其他机关无权审批。首先，民政部门的主要职责之一就是社团的登记、监督和管理。其次，民政部门还承担着优抚安置、救灾救济等大量的公益性事务。由民政部门作为专门的公益信托监管机构应是自然而然的事情，业务能力要求上也能快速适应，既可以统一协调又能避免资源的浪费。当然，有的公益信托因为涉及多个领域民政部门审核起来会有困难，可以考虑建立综合协调办公室，负责咨询其他部门专业情况，为防止以协调为由的拖沓审批，可以在法律中规定最长审批时限，促使审批进度。尽管如此，最终决定审批的也只能是民政部门。综上所述，我国需要对现行《信托法》第六十二条进行修改，不再笼统地将公益事业管理机构作为公益信托的监管部门，而应明确由民政部承担这一职责。但是，建立专门机构统一监管并不等于说，只能由民政部门进行监管。相反，除了委托人、受益人、信托监察人、民政部门等以外还应该继续扩大监管主体的范围。第一，行业自律。可以成立公益信托协会等组织，制定行业规则、加强人才和业务培训、互相交流学习，建立公益信托事业的自我约束机制。第二，公众监督。公益信托关系到公共利益的实现，公益信托受益人的不确定决定了每个人都可能成为潜在的受益人，社会公众也应该有权对关系社会公共利益的信托机制进行监督。因此，在确保公众对公益信托的知情权的基础上，可以考虑建立“公众异议制度”。由社会公众就有异议的公益信托事项向公益事业管理机构或信托监察人提出异议。这样做一方面可以调动广大公众关心、监督公益信托事业的发展，一方面还可以在一定程度上弥补公益事业主管机关和信托监察人在公益信托尚未完善阶段的监督力度不足。（二）采取登记对抗主义的准入制度比较两大法系关于公益信托准入制度的不同规定和实践，笔者认为我国应该采用登记对抗主义。即公益信托的成立只要满足了信托成立的一般条件，符合我国信托法中的社会公益目的就可以成立。但是在成立之后，应当到统一的监管部门（上文笔者建议的民政部门）进行登记备案，登记备案的目的仅限于证明该信托计划的公益性，能够享受到国家给予的税收等各方面优惠和对社会公众进行公开公示的目的。登记与否并不影响该公益信托的成立和生效，也不影响民政部门对它的监控和管理。24 公益信托监管法律制度研究当然，对以不动产和特殊动产为信托财产的公益信托计划实行登记对抗主义会和物权法中不动产和特殊动产的变动生效条件相冲突。不过，《信托法》完全没有必要拘泥于此，可根据其“法律另有规定的除外”但书的立法精神，采纳更为科学的信托登记对抗主义进行制度架构。即：当公益信托的信托财产是不动产或法律规定的特殊动产时，应当依法办理信托登记。没有登记的，该信托不得对抗善意第三人，但不影响信托的生效和公益信托活动的开展。此种规定可在保护善意第三人与促进公益信托发展之间寻找到一个平衡，也赋予了公益信托制度致力于社会公益事业的灵活、宽松和便捷。（三）完善公益信托终止法律制度1.明确终止事由我国《信托法》没有就公益信托的终止事由加以明确，据前所述，实践中都是根据《信托法》第五十三条和第五十九条的规定来认定公益信托终止条件成立与否的。但公益信托毕竟不同于私益信托等其他信托，公益信托为了实现社会公益事业而设立的，受益人是不特定的社会公众，利益诉求纷繁复杂，对社会关系的影响范围往往都很大，因此必须采用比私益信托更严格的监控制度，公益信托的终止制度更是如此。以信托解除为例，自益信托中，当委托人成为唯一的受益人时，委托人或者其继承人有权解除该自益信托。公益信托却不能解除，其受益人是社会公众，是他益信托。再比如信托撤销，我国的公益信托终止制度还允许债权人申请撤销债务人以可清偿债务为信托财产而设立的信托，笔者也同意这种处理意见，因为债务人违约在先，要首先保护合法债权人的利益。但处理类似问题时也要注意考虑到撤销该公益信托所带来的消极影响，如在受益人都是极度贫困的情况下，简单地撤销公益信托就会导致受益人面临生存的威胁，严重者还会影响社会的稳定。笔者建议，在信托法的修改中加入对公益信托的终止事由的单列规定，明确其适用条件。公益信托的终止绝不是简单地加减法，是一套系统全面的制度设计，既要考虑到合法权益人的诉求，又要尊重公益信托的公益性、社会影响等诸多方面。25 西南政法大学硕士学位论文2.完善目的近似原则的适用对于公益信托终止后目的近似原则的适用，笔者建议应该借鉴英美的做法，首先是不用等到剩余信托财产归属后再决定目的近似原则的适用。其次是除了由受托人向主管部门提出申请适用目的近似原则以外，再赋予公益事业主管机构特殊情况下的直接决定适用目的近似原则的权利。这样做的原因在于：第一，目的近似原则的适用条件变得宽松和容易，只要公益信托的目的没有达到或者不能实现，即可申请批准实施目的近似原则，不用再等到剩余信托财产归属后再决定，这样可以充分发挥信托财产的公益作用；第二，目的近似原则的适用一般应由受托人提交申请公益事业主管机构批准，但赋予公益事业主管机构特殊情形下的直接决定权，此举旨在防止受托人不作为时，公共利益收到损失。第三、不等剩余信托财产归属而适用目的近似原则非但没有违背委托人的意思表示，相反还是最大的尊重。因为初始信托的委托人之所以设立公益信托，旨在为不特定的公众提供公益服务，当其目的没有达到或不能达到时，由受托人将剩余信托财产用在最接近初始信托的目的上，让公益信托得到延续，这符合初始信托委托人的初衷，实现了他的公益理想。26 公益信托监管法律制度研究（四）完善公益信托监察人法律制度1.建立信托监察人的资格规范我国《信托法》只规定了信托监察人可以由信托文件直接规定或者由公益事业管理机构指定而产生，没有对信托监察人的任职资格作出规定。笔者认为，完善的信托监察人选拔标准应该包含以下内容：第一，自然人和法人都可以成为信托监察人的适格候选人；第二，无论是自然人还是法人，都要具备具有完全民事行为能力，这是行使监督职权的必要条件；第三，本身的财务状况良好，没有较大的未还贷款，这是为了保证信托监察人能够区分个人财产和信托财产，忠实履行监督责任；第四，品德良好，诚恳正直，社会评价比较高，没有受到过刑事处罚；第五，要具有良好的法律、会计、信托、经济等专业素养，这是全面有效开展监督工作的必要条件。2.明晰信托监察人的职权要使信托监察人的监督落到实处，达到立法者的期望，就必须要对我国《信托法》第六十五条中的提起诉讼或实施其他法律行为、六十七条和七十一条中的信托监察人的认可权进行明确规定，让监督工作真正有法可依，有效监督受托人的信托事务处理活动，维护受益人的利益。信托监察人的“提起诉讼”是指当受托人的行为违反信托文件或法律的规定，侵害信托财产或损害受益人的利益时，信托监察人有权以自己的名义，向人民法院提起诉讼20体适用条件和具体职权进行明确规定，根据信托监察人的法律地位，信托监察人提起诉讼的情形应当主要包括：第一、公益信托的受托人违反法律和信托文件中信托目的处分信托财产，信托监察人可以向法院申请撤销该处分。第二，受托人违反信托目的处分信托财产，损害信托财产的，信托监察人有权请求受托人返还或赔偿。第三，债权人违反《信托法》第十七条的规定，以法律规定以外的理由强制执行公益信托财产的，信托监212021陈向聪：《信托法律制度研究》，中国检察出版社2007年4月第一版，第304页。陈向聪：《信托法律制度研究》，中国检察出版社2007年4月第一版，第304-305页27请求停止侵害、赔偿损失、撤销处分的权利。但我国《信托法》没有对提起诉讼的具察人可以向法院提起异议之诉。 西南政法大学硕士学位论文信托监察人的“其他法律行为”是指信托监察人为了保护公益信托受益人的合法权益，而实施的一系列非诉讼法律行为。《信托法》主要只规定了两个非诉讼法律行为——六十七条和七十一条中的信托监察人的认可权，这显然是不够的。为了使信托监察人的监督处理手段更加丰富更加有效，还应该赋予其他权力：第一，对于情节较轻的受托人违反信托目的处理信托财产、管理不善等情形信托监察人可以采用仲裁调解等手段使其停止侵害履行职责；第二，信托监察人有权查阅与处理信托事务相关的文件，有权要求受托人对该文件或报告进行解释说明。第三，受托人有严重违背职责行为的，信托监察人可以请求主管机构解除受托人的职务。明确《信托法》第六十七条和第七十一条中的信托监察人的认可权的内容和效力。如果信托监察人认为受托人作出的报告存在问题，不予认可，会产生什么样的法律后果？法律没有明确规定。要使信托监察人的监督掷地有声，有必须赋予认可权更大的内容，如果没有切实可行的监督纠错权，认可权将仅仅是走了个过场，信托监察人就起不到应有的代替受益人监督信托财产和受托人行为的作用。因此，笔者建议，赋予公益信托监察人异议权，当信托监察人通过报告发现受托人未能按照信托法的规定全面、准确地报告处理公益信托事务情况、信托财产账目存在漏洞等有可能损害受益人利益的情形时，可以对该报告提出异议，责令受托人对异议问题做出详细说明；如果受托人无视信托监察人异议权不作说明或经过说明发现公益信托计划存在问题的，信托监察人可以自己的名义向人民法院提起诉讼，请求撤销受托人资格并追究其对公益信托和受益人的损害赔偿责任。3.明确信托监察人的构成和议事规则对于信托监察人的选任，要严格按照第1小节中完善的资格规范进行选拔，优秀的信托监察人是履行好职责做到有效监督的前提。对于监察人的构成数量，《信托法》没有明确规定只能有一名信托监察人，对此笔者的理解是可以根据公益信托规模的大小进行确定。规模小的公益信托可以只设一名信托监察人，规模大事务复杂繁重的公益信托可以设置两名以上的信托监察人。当设置多名信托监察人时，一般应为单数，这样做的目的是为了当信托监察人对于公益事务有不同监管意见时可以依据过半数原则达成一致，提高监管效率和公益信托活动开展的效率。28 公益信托监管法律制度研究议事规则是信托监察人形成监察决议、行使监督职权的程序方式。《信托法》没有加以明确，笔者建议采用多数决，具体是监察人的构成人数设置为单数，议事决策经全体监察人过半数有效。对于投反对票的监察人，应当将反对意见同时记录进决策记录中去。决策记录要定期向委托人或公益事业管理机构报送查看。4.强化信托监察人的义务和责任我国《信托法》既没有明晰信托监察人职权，也没有明确其义务。这显然不利于信托监察人行使监督职能，更重要的是义务规定的不清会导致信托监察人的责任意识不强。监察不监察，监察效果的好与坏，对信托监察人来说都一样，也没有相应的惩处机制，这样最终损害的都是受益人的利益和整个公益信托计划的有效实施。前文已述，信托监察人设置的目的就是要解决因公益信托受益人的不确定性和委托人分散性所造成的对受托人的监督不够的难题，其职能是监督受托人行为、监督信托财产、保全受益权。在很大程度上，信托监察人是作为受益人的代言人身份出现的，因此，必须要明确信托监察人对受益人的义务和责任。首先是忠实义务，信托监察人要为受益人的利益负责，不得损害侵占受益人利益；其次是善良管理人的义务，做到勤勉尽职。认真积极履行，发现问题要及时处理，避免给受益人造成损失；再次是报告义务，信托监察人要定期向委托人或公益事业管理机构汇报监察及处理相关情况，接受委托人或公益事业管理机构的质询和监督。义务的规定背后必须有配套的责任追究机制。只有明确信托监察人在何种情况下应该负什么样的责任，才能保证义务的履行和监督的有效落实。笔者认为，信托监察人作为善良管理人，应尽到勤勉忠实义务，如果违反该项义务给受益人造成损害，就应当承担相应的损害赔偿责任，有侵占信托财产等情节严重行为的可以追究其刑事责任。信托立法还可以考虑赋予委托人或公益事业管理机构一定的解除权，当信托监察人严重违反忠实义务给受益人造成损害、怠于履行监督职责或者有其他严重情形的，委托人或公益事业管理机构可以解除其信托检查人资格并追究相关法律责任。29 西南政法大学硕士学位论文结语中国公益事业的巨大需求、中华民族乐于助人的文化传统、不断增加的社会和个人财富、再加上公益信托制度的优越性，我们可以马上得出一个结论——公益信托在中国有着广阔的发展空间。但现实是公益信托步履蹒跚，难道是水土不服？未必，在和我们一衣带水具有文化同根性的日本和韩国，公益信托大放异彩，为公益事业的发展做出了巨大的贡献。在同是中华民族的我国台湾地区，公益信托制度也是如鱼得水。因此，用与传统文化不兼容来解释这一现象从而抛弃信托制度的做法是不科学的。唯一可以正确解释的是监管制度，监管的本质是服务。一个好的监管体制，可以很好的指导实践服务实践，丰富信托活动的开展，反过来丰富的信托实践又会促使监管体制的完善，二者相得益彰。一个不好的监管体制，既遏制了信托的灵活性和高效率，还增加了政府监管的成本，从而降低了整个社会的效益。本着这个思路，笔者分析了我国现有的公益信托监管制度。我国信托事业起步较晚，信托立法尚不成熟，2001年颁布实施的《信托法》很大程度上已经不适应信托实践的发展要求，甚至有的条款违背了信托制度灵活高效的制度基础。从公益信托的设立到运营再到终止，显然，公益信托的监管制度是一个大工程，不是寥寥几个法条能够规范的，现有的监督管理体制尚不够完善。通过研究国外的监管法律制度，结合信托的普遍规律，笔者认为主要从以下方面完善我国监管制度：从公益信托监管体制上，建议将民政部门作为公益信托的统一监管机构；从准入上，借鉴英美，采用注册许可制，实行登记对抗主义；在运营监管上，明确监管机构的职权和法律责任，做到有法可依，违法必究；在公益信托终止上，规定专门适用于公益信托的终止事由，完善目的近似原则的适用；在信托监察人的制度设计上，明确选任资格规范、明晰其职权和责任义务，真正发挥其监督作用。鉴于笔者的学识有限，本文有些部分的介绍有余分析不足，提出的完善建议尚显稚嫩，但至少它可以起到抛砖引玉的效果。当然，促进公益信托的大发展仅靠监管制度的完善是远远不够的。还要加大公益信托宣传力度，让老百姓了解运用它，还要加强信托从业者的素质教育等等。30 西南政法大学硕士学位论文致谢时常跟人自嘲，在学校里待过了人生将近三分之一的岁月，自嘲中充满了走出象牙塔的渴望。可随着论文的定稿提交，毕业的一天天临近，我却留恋起学校的时光来，尤其当这个学校是西南政法大学时，这种感觉就更加地强烈。三年前我来到了西政，开始攻读法律硕士学位，漫步在林荫的校园中，到处都可以感受地到这座法学界的黄埔军校所沉淀的厚重，“心系天下，自强不息；和衷共济，严谨求实”，她用精神来感化你督促你磨练你，我们称之为西政精神。我为能成为西政人而感到无比的自豪和骄傲。三年中虽读了一些书，但在汗牛充栋的图书馆和精深博大的法学殿堂面前，犹如沧海一粟。今天我将离开西政的怀抱，特此向母校起誓：毕业后我仍然会加强自己的学习，做好自己的工作，不辱西政人这个沉淀了无数前辈学术与做人之道的光荣称号。是为谢母校。谈到这篇论文，感慨颇深。我的导师盛学军教授没有因为我的非法学出身而降低要求，相反，从选题、到开题、到调查研究方法、再到论文的写作和修改，导师一直以对法学研究生的要求来规范我们的毕业论文设计。中间曾有不解，但真到了论文的定稿时才发觉在这个过程中，我已经收获了很多，思考问题分析问题解决问题，说起来简单，但要真正实践起来还是需要下一番功夫的，在学会运用这些方法处理问题的时候，毕业论文设计的目的就已经达到了，论文只是成功的附属品而已。除了学问以外，老师还教我如何做人。第一次开题会议上就教育我做人必须敢于担当勇于负责，做学问的首要前提就是做好人。这些教诲让学生一直受用，感激不尽。然而，由于学生愚钝，懒散，使得毕业论文的设计一拖再拖，虽赶上了最终的提交日期，但教训是深刻的，学生也充满了对老师的愧疚，辜负了老师的期望。但即便如此，我的导师仍然没有放弃我，而是帮我修改论文、提出整改意见，使我能够顺利毕业。再多的言语也无法表达我对老师的深深感谢和敬意。是为谢老师。在西政，我认识了很多好同学，这里就不一一列举了。他们的共同之处在于都在积极努力去实现着自己的理想，同时他们还热情的帮助他人。感谢他们对我的帮助，他们是我学习的榜样和一生的财富，我能为和他们一起学习成长而感到骄傲和自豪。是为谢同学。32