冷眼看独立董事 热情监事会

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冷眼看独立董事热情完善监事会（张孟东郑州经济管理干部学院社科系法学教研室主任河北省石家庄人1966、05——邮编450052电话743008513523073868）内容摘要：为了规范公司行为，完善公司治理结构，我国建立了监事会制度，2001年我国又引进了始于英美国家的独立董事制度。实践证明独立董事制度，既先天不足又水土不服，同时与监事会制度分属不同法系，相互冲突。我们与其花费大量的时间和精力去完善这并非灵丹妙药的制度，并摸着石头过河，不如把原有的理论贯彻到底，即完善现行监事会制度，加强其监督功能，建立具有中国特色的公司治理结构。主题词：上市公司  独立董事  监事会  监督我国公司内部的监事会的权利既不象德国的监事会，也无法象英美独立董事那样拥有接近公司的条件。其无法了解实情，又缺乏监督手段。主要原因是，1、监使会的地位不高，名义上与董事会平级，实际上是董事会和经理层的附庸。2、监事会人员结构不合理，缺乏履行职责的必要知识和能力，导致监事会无力监督。3、监事会缺乏监督手段，《公司法》监事会职权的规定，条文过于简陋，缺乏可操作性。而且从实践的角度来说，现有的这些立法规定也没有得到真正的执行，许多公司监事会形同虚设。为了加强对上市公司的监督，同时为了与国际接轨，取得外商的信任，我们不是从完善监事会制度入手，而是匆忙引进了独立董事制度，但是有谁能保证独立董事制度就完美无缺、就有操作性、就能得到贯彻执行呢。（一）、独立董事制度。独立董事制度最早出现于美国《1940年投资公司法》，兴起于20世纪60-70年代。由于美国的股权高度分散，而美国公司机关在构造上采单一制，除股东会和董事会外没有其他的内部监督机关，监督职能由董事会来完成。而且当时公司的高层管理人员和内部董事对董事提名产生影响，使得董事会在决定公司目标及公司战略政策等方面无所作为，从而亦丧失监督经营者的功用，从而使经营者成了企业真正的主宰，导致严重的“内部人控制”局面。因此，1978年6月底，美国纽约交易所率先规定，自该年7月1日起，凡在交易所交易的上市公司中必须设置有独立董事组成的审计委员会，之后美国股票交易所也做了类似的规定。至此，独立董事作为上市公司董事会的重要组成部分，变成为一项正式的制度被确定下来。文艺： 《我们该如何引进独立董事制度？》载《经济法学、劳动法学》2002年第7期，第46页。独立董事在美国的上市公司中具有至关重要的地位，在公司治理上起到了至关重要的作用，此时我们能不能说该制度就是一副灵丹妙药呢？“有人说独立董事改善了管理，但更多的人反对。”何美欢：公众公司及其股权证券（上册），北京：北京大学出版社，1999年5月第519页。调查表明，没有证据显示董事会的独立会影响公司的表现。程宗璋：《我国不应当盲目引入独立董事机制》，载《《济法学、劳动法学》2002年第8期，底34页。鉴于这种情况，美国针对独立董事在立法上的态度是十分理性的。美国律师协会虽然十分推崇独立董事制度，但在它制定的颇具权威的《典范商业公司法》中没有明确规定相关内容。此外，在州公司法中规定独立董事的也十分鲜见。只有《密歇根公司法》在1998年修改时，根据美国律师协会的提案，增加了独立董事的制度。（二）、独立董事制度本身的先天不足。1、独立董事真正独立难。独立董事的完全独立仅仅是一种梦想，在各种攻关努力的作用下，独立董事被同化的可能不是没有，独立不可能长久。如果这一制度放在我国，情况将会更糟糕，因为我国是一个典型的熟人社会，关系社会，面子社会，再加上各种糖衣炮弹的攻击，能始终如一的仗义执言的人没有很多，独立更是一种天方夜谭。如果要努力通过制度的完善来达到建立并维持独立性，在这个问题上存在着难以克服的悖论。HightideagainstCCPbloodyanTomb,CommunistPartymembersandpartoftheexposedTombareavacatedbyprogressiveyouth.IvisitedinBeijingin1985whenitwasoldundergroundcomrade,sisterofYaoZhiyingYaoMuzheng(thenDeputyDirectoroftheexternaltrademagazineforthepromotionofinternationaltrade,deshengmenWai,theReed 2、独立并不一定带来真正的正义。一方面，独立董事并不一定真正了解公司的经营情况，它所提供的建议并不一定是建立在理性分析的基础之上。另一方面，有时候即使独立董事很积极的履行了义务，也会因为他的被动地位，因为原来经营层已形成的多数派的影响而受制于人。同时独立董事缺乏使股东利益最大化而行动的充分激励。3、独立董事在履行监督职能时常存在心有余而力不足的情况。因为独立董事常常是另一些公司的行政负责人，或者是社会名流、学者。他们自己工作较忙，无暇十分具体的了解公司的情况，他们或者赋闲在家，但大多已经没有足够的精力关心公司。郑百文中花瓶董事陆家豪的作用是这一问题的典型例证。（三）、独立董事制度不适合我国的国情。1、独立董事制度需要一个成熟的细分的经理市场。独立董事不单要有时间去了解和管理公司，更需要有一定的专业素养。这一制度之所以发源于英美国家，一部分缘于其已有相当发达的、完善的经理市场。独立董事一般都是专业人员。虽然我国大多数独立董事是各行业知名人士，但在其他行业中出类拔萃的人不一定对公司的财务状况就十分敏感。2、英美国家独立董事制度是建立股权分散基础上的。而我国目前的情况却是股份异常的集中。既使这几年中我国一直致力于这个问题的解决，但是股份集中、大股东控股的情况仍然是主流现象。相反，英美国家的问题却是因为股份极端的分散，而存在股东不愿意或不舍得化费成本监督公司经营，从而选择“用脚投票”，影响到公司的长远的经营目标的实现。英美国家希望通过引入独立董事制度来稳定股东，使其支持公司长远的发展目标。所以，我们可以说，就土壤来说，我国的和英美国家的情况是截然不同的。在我国，由于大股东拥有重大决策的最终发言权，可以排除独立董事的意见，独立董事形同虚设。3、我国缺少相应配套的制度和法律。“独立董事功能的发挥有赖于股东大会、董事会的制约能力，尤其是股东本身的救济手段、董事信义义务之传统、经理市场的竞争、股票市场之压力、破产风险的激励、机构投资者的监督以及一系列臻于完善的其他的具体规则。”徐子桐：  载《经济法学、劳动法学》2002年第1期，第45页。 在我国目前的立法、执法环境下，如果设立董事制度，恐怕不能发挥该制度在英美国家仅有的一些功能。而且，更容易增加监督成本。再者，独立董事的独立性的判断是具有相当的主观性，在涉及此类案件时，需要法官运用其自由裁量权，这在英美的判例法传统下法官才能真正的发挥其主观能动性。在我国，法官的自由裁量权受到条文的严格限制，其对独立性的判断可能不会十分的客观。4、独立董事制度与现行监事会制度难以协调。我国在建立公司有关方面制度的初期，公司治理结构方面采取了董事会、监事会二元制。我国公司机构设置与日本比较相近，如果在治理上学习日本的具体制度然后再加以改造，比较利于保持整个制度的系统性，减少改良过程中的破坏性。日本在引进独立董事制度后，日本苦苦探索监事会和独立董事监督权分配的问题。然而终因两者关系难于协调而放弃了这种探索。在其最新修订的商法中规定：公司可以通过公司章程选择设立监事会或独立董事，但设立监事会的公司不得聘请独立董事；聘请独立董事的公司不得设立监事会。设立监事会的公司在2005年后，独立监事的人数应当是监事人数的一半以上。陆家豪案：监事们都干什么去了？Fromhttp://business.sohu.com/03/01/article204180103.shtml就现在看来，由于传统公司治理制度的惯性，日本的大多数公司选择设立了监事会。法国也规定公司可以选择设立监事会或独立董事，并且还规定公司可以通过公司章程来改变公司的治理结构。可见独立董事制度与监事会制度很难融合。（四）尽快完善监事会制度。综上所述独立董事制度并不适应中国国情，我国公司内部已经有四个独立的机构，股东大会、监事会、董事会、经理。如果再增加独立董事，虽不说是又多了一个独立的机构，毕竟又使公司的机构中的成分复杂化了。而且，引入英美法系新制度的前提是修改现行大陆法系制度，这本身是一个十分浩大的工程，需要花费大量的精力和财力，日本最后采取由公司自己选择是否设立独立董事的办法。再者，独立董事制度本身并不是能化解所有问题的妙方，不值得我们去打破我们现有的东西来引进一个对我们来说还是很陌生、很冒险的东西。“我国实践中的独立董事已经在一定程度上扭曲、模糊了现行法律架构，恶化了法律制度的认为虚置倾向。”徐子桐：  载《经济法学、劳动法学》2002年第1期，第45页Title:Lookingatsystemofindependentdirectorswithacoldeye;perfectingboardofsupervisorsenthusiasticallyAbstract:inordertostandardizecompanies’practiceandperfecttheirrunningstructure,ourcountryhasbuiltthesystemofboardofsupervisionsAndintroducedindependentsystemofdirectorswhichbeganinBritainandAmericasince2001.practicehasdemonstratedthatthisindependentsystemisnotlonelycongenitaldeficiencybutalsonotacclimatizedandthatitconflictswiththesystemofboardofsupervisionswhichbelongstodifferentlawdivision.Ratherthanspendingplentyoftimeandenergyperfectingthisimpropersystemandgropingourwayforit,it’dbebetterifwecarrytheoriginaltheorythrough—perfectingthepresentsystemofboardofsupervisions,reinforcingitssupervisoryfunctionandbuildingcompanies’runningstructurewithChinesecharacteristics.Keywords:companiescomingintothemarket,independentdirectors,boardofsupervisors,supervision因此与其引入一个陌生的新的，并且还是十分不成熟的受其母国的历史习惯和文化影响深厚的制度，不如好好的该改造旧有的制度，使其拥有新的功能和价值，重现其生机和活力。我国的监事会本身并不是扶不起的阿斗，只要我们将精力和重心放在它身上，只要我们能发现原来监事会制度中存在的问题，并且有勇气改造制度中关键性的东西，才能从根本上做好公司的治理问题。         HightideagainstCCPbloodyanTomb,CommunistPartymembersandpartoftheexposedTombareavacatedbyprogressiveyouth.IvisitedinBeijingin1985whenitwasoldundergroundcomrade,sisterofYaoZhiyingYaoMuzheng(thenDeputyDirectoroftheexternaltrademagazineforthepromotionofinternationaltrade,deshengmenWai,theReed 1、完善公司监事产生机制。为了保证监事会正常发挥作用，应该吸收独立董事制度中的合理内核，也该强调监事的独立性，尤其在我国上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下，监事会成员独立于董事会和经理对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。因此，应该在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会或经理提名监事的情形出现。职工监事的提名和选举自当归于职工代表大会，而股东监事的提名则应归于单独或合并持有一定股权的股东或一定人数的股东集合。同时，监事会也应承担起部分保护中小股东利益的责任，因此，在投票方法上可以采用累加表决制度。在资格认定方面，为保证监事能胜任财务监督和监督经营管理人员行为合法性的工作，应当要求监事必须具备法律、财务、会计或宏观经济等某一方面的专业知识，其中至少得有一人具有公认的会计师或审计师资格。因为监事会应当是以财务监督为主，业务监督为辅的，监事如果无必要的专业知识，谈监督将是空话。2、合理分配监事会成员组成比例，引入独立监事制度。每一监事都代表着各自选任主体的利益。所以，除保证监事会中有小股东代表外，每类股份的股东也应选出一定比例的监事。为了保障职工的合法权益，还应当有适当比例的职工代表参加。为了保证监事会的公正性和独立性，充分发挥其监督职能，不少学者建议引入日本的外部监察人制度即独立监事制度。中国人民银行于2002年6月4日颁布的《股份制商业银行公司治理指引》明确要求“商业银行应当建立外部监事制度。”这说明我国在实践上已开先河。另外，日本从2001年6月至2002年5月，对其商法典中的公司编进行了大幅度的修改。其中一部分内容是，建立独立监事制度，其主要考虑的原因与我国有共同之处，即监事会监督不力。日本的立法经验可以为我国借鉴，在我国的公司机构中建立独立监事。在这个过程当中应当考虑的问题是，为了保证独立监事制度功能的有效发挥，应对“影响独立判断的关系”做出明确规定，笔者认为应当借鉴《指导意见》中有关独立董事的相关规定。并且还要穷尽所有可能影响独立性的各种情况。比如说，还应当禁止管理层的社交圈以内的人尽充当监事尤其是独立监事。这样的规定在中国文化下尤为重要。同时还要之一独立监事的任期问题，以防止监事被董事同化为一家的情况发生。 此外，还应当明确独立监事与监事的关系，独立监事与董事的关系。 3、扩大并强化监事会职权。①完善财务检查权并使其具有可操作性。首先，董事会或经理应当及时将会计月报、年报等财务报表送交监事会查验；其次，监事会或监事可在平时不定期地检查公司财务会计资料并享有相关的调查、质询权；再次，对于中期、年度会计报告及重大交易、投资项目等的会计报告，必须经监事会审查并签署同意意见方为合格。否则，视为有瑕疵；又次，监事会在行使会计检查权时可以独立聘请辅助人（如律师、会计师）提供协助，该费用由公司承担。最后，公司法应明确规定有关人员阻挠、妨碍监事会行使会计检查权时如何排除妨碍并加以处罚等，从而确保会计检查权条款有足够的刚性。这样就大大的加强了监事获得公司经营信息的能力。②扩大职务监察权。首先，应扩大监督的对象，使其不仅限于公司董事、经理 ，还应包括其他高级管理人员；其次，应扩大监督的内容，使其不仅限于违反法律、法规或公司章程的行为，还应包括违反股东大会合法决议的行为。③确定监事会成员列席董事会会议的法律效力。既然公司法把列席董事会会议作为监事会的一项法定权利，那么就应当确定董事会会议有无监事会成员参加所通过的决议是否具有不同的法律效力。④赋予监事会临时股东大会的直接召集权。我国公司法规定监事会可以提议召开临时股东大会，但如果董事会怠于或不同意召开时，监事会则束手无策，此项权力也就形同虚设。在董事会无正当的理由拒不招集股东大会时，该权力使监事会的监督能够落到实处。⑤在监事会中，可以比照国外独立董事制度中独立董事组织一样，下设负责具体事务的各种委员会，例如，提名委员会、薪酬委员会、审计委员会等。另外还要有协调各个委员会职责的监事会主席。具体的人员分数的分配可以比照独立董事制度中的相关规定。⑥赋予监事会选任监事的同意权。日本在2002年修改后的公司法中规定，当董事向股东大会提出监事的人选时，必须经监事会的同意。这样就能有效的避免董事对监事人选的控制，强化监事的独立性，我国与日本也面临着同样的体制弊端，要改变我国目前的现状，有必要学习日本的改革措施，赋予监事会选任监事的同意权。4、全面设计监事的义务和责任。赋予董事权力的时候，为了防止其腐败，就应用责任来约束其。同时也可以督促监事积极的行使权力。应当是：①监事的义务。首先，明确注意义务。规定“监事在行使权力时，应与董事一样，尽善良管理人的‘注意义务’。其次，明确亲自履行义务。再次，明确禁止兼职义务。最后，明确举报的义务。即向有关部门举报或报告的义务。②HightideagainstCCPbloodyanTomb,CommunistPartymembersandpartoftheexposedTombareavacatedbyprogressiveyouth.IvisitedinBeijingin1985whenitwasoldundergroundcomrade,sisterofYaoZhiyingYaoMuzheng(thenDeputyDirectoroftheexternaltrademagazineforthepromotionofinternationaltrade,deshengmenWai,theReed 监事的民事责任。其一，监事对公司的责任。在设计监事对公司的责任时，笔者认为应当明确这几个问题：首先，责任的承担依据。监事之所以应对公司承担民事赔偿责任，是因为监事怠于行使监督职权，未尽善良管理人的注意义务，致使公司遭受损害；这应当与监事的最低限度的义务相匹配。其次，责任具有连带性。监事的职责在于监督，其监督行为依赖于董事、经理的经营管理行为而发生，属于第二位次的。监事对公司的损害行为基本上是一种消极的不作为，引致该损害结果发生的积极行为一般为董事、经理的不当或不法经营管理行为，因此，监事的责任应该是一种连带责任，与董事、经理的责任具有连带性。再次，责任的免除。在以下两种情况下，应当免除监事的责任，其一、股东大会对由监事审核的财务会计报表或其他重大事项予以承认；其二、根据民法的规定，公司对监事所负责任的损害赔偿请求权已过诉讼时效期间；其三，没有严重失当和违法行为。最后，责任的追究。当监事对公司负有损害赔偿责任时，公司可以通过股东大会形成决议，委托董事长、董事或其他人为公司的代表，对监事提起诉讼。其二，监事对第三人的责任。第三人主要是指公司股东和社会公众。根据我国《公司法》第一百二十二条的规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，公司负责人和其接责任人员须承担行政责任或刑事责任，而无相关民事责任的规定。这时，当受损害的第三人要求民事损害赔偿时则无法可依，不能贯彻民法上的损害补偿原则，不利于保障交易之安全和督促监事切实履行作为善良管理人所应负的注意义务，是立法的一大漏洞。所以我认为应当明确规定监事未尽其职责而对第三人造成损害时，应当负民事赔偿责任。并且民事责任的履行应当优先于刑事责任和行政责任。日本在修改其商法典的公司编的内容时，主要目的是为了减轻经理层的职责，以使其能够比较大胆的做出经营判断，纠正董事经营判断萎缩的情况，来重整日本的经济。但在日本修改法律之后，美国的萨巴尼-奥克斯勒法案，却加重了CEO等公司高层的责任。出现这种情况的根本原因是各自不同的需要，日本需要通过放松管制以实现经济的复苏，美国则需要通过加强管制以充实投资者的信心。他们的立法都是应时而作的。我国也应当利用其立法经验，考虑我国的现实需要。现实中，要求加强对经营者管制的呼声较高，监与我国股市的状况，应当加强公司经营者、监视等的责任。为防止其经营受到束缚，可以考虑建立董事、经理、监事责任保险制度。总之，我国不应当盲目的引入独立董事制度。布莱克和克拉客曼说：有效的公司法必须符合环境，即使他针对的问题是全球性的。 HightideagainstCCPbloodyanTomb,CommunistPartymembersandpartoftheexposedTombareavacatedbyprogressiveyouth.IvisitedinBeijingin1985whenitwasoldundergroundcomrade,sisterofYaoZhiyingYaoMuzheng(thenDeputyDirectoroftheexternaltrademagazineforthepromotionofinternationaltrade,deshengmenWai,theReed