我国独立董事与监事会的比较

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·我国独立董事与监事会的比较摘要：独立董事制度起源于美国公司法。从历史上来追溯，美国的独立董事制度起源于1940年的《公司投资法》。我国是在已经存在专门的公司监督机关——监事会的背景下引入独立董事制度的，本文主要从独立董事和监事会职能的冲突和重叠，独立董事与监事会性质、功能的各自特点进行具体比较和分析。而后提出了如何更好的结合两者，对于公司进行更好的监督。 关键词：公司监督机制独立董事监事会 我国上市公司独立董事与监事会职能的比较 我国公司机关构造是双轨制模式，监事会是法定的公司监督机关。依照我国新《公司法》第54条规定，监事会行使下列权力：（1）检查公司的财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东大会，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。依照第55条的规定，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。由此可见，监事会是我国公司中常设的监督机关，负有财务监督和业务监督的双重职能。 独立董事除应当具有《公司法》和其他相关法律法规所赋予董事的职权外，还具有以下特别权利：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。紧接着，《指导意见》还规定了独立董事对上市公司重大事项（包括重大关联交易、聘任或解聘高级管理人员、公司董事和高级管理人员的薪酬、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项、公司章程规定的其他事项等）发表独立意见的权利和独立董事的知情权。在财务监督方面，监事会有权“检查公司的财务”，“对董事会编制的公司年度报告、中期报告和季度报告进行审核，出具书面审核意见”，独立董事有权“向董事会提议聘用或解聘会计师事务所”，“独立聘请外部审计机构或咨询机构”，由独立董事占多数的审计委员会有权“提议聘请或更换外部审计机构”，“监督公司的内部审计制度及其实施”，“审核公司的财务信息及其披露”在业务监督方面，监事会有权“对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督”，有权要求董事、经理纠正损害公司利益的行为，这其中包括虚假财务报表、不正常关联交易、当权者中饱私囊等行为，而独立董事有权对重大关联交易、聘用和解聘高级管理人员及可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。 这就造成了双头监管，公司机关构造关系紊乱的局面，从而就可能会增加监督成本、浪费资源，阻碍公司经营效率的提高，甚至会由于各监督机关的相互推诿，互相扯皮，抵消掉仅存的监督效率。当然，二者还共同具有提请召开临时股东会的权利，但这一权利是其实现财务监督、业务监督等监督权利的保障性权利，对二者来说都是必要的，并不存在实质上的冲突。由此可以发现，我国独立董事与监事会的监督权确实存在着一定的冲突和重叠，这些冲突和重叠有些是必要的，但有些则会对它们监督职能的实现造成不小的负面影响。按照新制度经济学的观点,制度设计的功能就在于合理界定权利的边界，只有权利界定清楚，责任才能明确，才能降低制度运作的成本，减少外部效应。 独立董事与监事会的性质和功能上的区别 (一)          监督的性质的不同独立董事的监督是一种董事会内部的自我约束和监督，而监事会的监督则是一种董事会外部的独立的、客观的监督。独立董事制度属于董事会的内部控制机制，监事会则是董事会之外，与董事会平行的公司监督机构。 (二)          人员构成的不同独立董事具有较强的独立性和专业性，监事则具有较强的超然性。独立董事最大的特点就是其独立性，监事则不同，我国监事多由公司职工代表和其他公司职员兼任，置身其中的种种关系决定了他的非独立性，且其选任往往由控股股东控制，因此在客观上无法做到代表全体股东尤其是中小股东的利益。 (三)          监督发生时间的不同独立董事的监督主要是事前监督、事中监督，监事会的监督主要是事后监督、经常性监督。独立董事作为董事会的成员,享有一些监事所没有的特殊权利，如提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员等等。最关键的一点是监事会仅有权列席董事会会议，但是没有重大问题的表决权，而独立董事却有表决权。独立董事可以于事前获得董事会决策事项的内容,并且依靠自己在专业方面拥有的优势, 对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出专业判断，而监事会往往对公司的决策事项缺乏详尽的了解。 (四)          监督的侧重点不同独立董事侧重于公司决策的科学性、公正性，监事会则重在决策程序和决策执行的合法性。独立董事通常都是财务、经济、法律等方面的专业人士，有较多的管理才能或丰富的管理经验，在一定程度上保证了审议决策时能理性地进行分析，从而做出科学而妥当的判断。而按照我国《公司法》的规定,监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”,“当董事和经理损害公司利益的时候,要求董事和经理予以纠正”,这表明了监事会对公司董事、经理行为的监督主要是以合法性监督为主。 (五)          职权范围和监督效果的不同独立董事作为董事的一员，享有普通董事的所有职权，另外还享有一系列的特别职权，比如重大关联交易的认可权，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权力，可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。监事会的这几项突出职权，实际上是明确了监事会在上市公司中的监督重点是监督董事、经理遵规守法特别是执行公司章程、财务制度方面的情况，看他们是否依法依章程办事，是否损害上市公司职工的利益。即使是独立董事，如其未按规定程序行事，监事会也可以监督之。独立董事比监事会行使监督职权更直接、有效。监事会在监测信息并对董事或经理的经营、决策行为进行评价后所能发挥的作用只能是建议性的。 独立董事与监事会的沟通与联系  监事会作为与董事会平行的专门监督机关对作为董事会构成部分的独立董事进行监督自然不存在制度上的障碍,但这种监督应与对内部董事的监督有区别。监事会对独立董事的监督重点应放在对独立董事履职的考察上,因为从内部程序上看,凡是董事会作出的涉及与经理层有关的决议,都要经过独立董事的提议或批准,才能够成为董事会的决议;从外部效力上看,经过独立董事独立批准的决议,在某种程度上可以代替股东或者法院的判断。因此，可以由监事会负责对独立董事工作业绩的评价，建立监事会对独立董事的监督体系，具体表现为每年度由监事会单独出具一份董事会工作业绩分析评估报告，提交董事会提名委员会和股东大会，作为董事会成员任职筛选的依据。监事会专司监督职责,但也会有失职、渎职和舞弊情形的发生,为此,相应地，独立董事每年度也应以集体名义出具一份对公司监事会行权结果与效果的评估报告，并据以作为股东大会筛选监事会成员的重要参考依据，以此推动监事会公正、有效、负责地开展工作。 总结本文详细说明了独立董事和监视会的主要功能和区别，已经他们相应的监督机制。我们可以看到，独立董事作为一个新的“舶来品”，要在我国生根发芽，茁壮成长，就必须适应我们的本土环境，用社会学的概念来说，就是要把独立董事本土化，让其适应我们国家法律体制。而监事会也相应的应该更加完善其运行的机制，确保其存在的必要和意义。只有把两者更好的结合运用，才能更好的实行对公司的管理监督。 参考文献：1.李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版2.刘沣涛：《独立董事与监事会比较分析与制度协调》，清华大学2003年硕士学位论文  3.刘和平：《上市公司独立董事与监事会关系论——兼论独立董事功能的定位》，载王保树主编：《商事法论集》。4.李建伟：《论我国上市公司监事会制度的完善—兼及独立董事与监事会的关系》，载《法学》2004年第2期。5.高明华、刘金玲：《独立董事和监事会的职权冲突及制度选择》，载《中国社会科学院研究生院学报》2006年第6期。