“遗传资源利益分享权”的法律性质诠释_

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1、“遗传资源利益分享权”的法律性质诠释======================================================================【出处】《知识产权》2010年第5期【摘要】《生物多样性公约》所规定的遗传资源财产权—遗传资源利益分享权—不符合民法孳息原理的要件和要求，不属于传统所有权的范畴。遗传资源利益分享权以传统部族文化为精神基础，以公平合理分享遗传资源利益为基本原则，承认主体的群体性，排除客体和授权条件的创造性从而与现代知识产权存在本质的区别，故其也不属于知识产权的范畴。遗传资源利益分享权是

2、一种非创造性特别权利，是CBD建构的保护生物多样性、保障生态安全的特别私权机制。【关键词】遗传资源所有权；遗传资源利益分享权；知识产权；特别权利【写作年份】2010年【正文】　　一、引言　　野生动植物遗传资源和作为传统知识、传统技术体现的动植物遗传资源[1]及其动植物物种，在长期以来的历史时期，不同国家和地区几乎自由地、免费地进行交换和流通，并形成了相关引种和科研的惯例。1983年联合国粮农组织《粮农植物遗传资源国际行动纲领》进而把与粮食和农业有关的植物遗传资源界定为人类共同遗产。随着生物科技和生物产业的发展，遗传资源的科研价值和经济价值不

3、断增大，使有关法律主体对遗传资源的权利归属与利益分享产生了争议，从而诱发了遗传资源财产权制度的变革。1992年《生物多样性公约》（CBD）确认各国对其境内遗传资源享有主权，并把遗传资源提供国公平合理分享因利用遗传资源所产生的利益作为自己的政策目标之一，还要求成员国采取适当的立法、行政或者其他政策落实上述目标。[2]2001年联合国粮农组织《粮食和农业植物遗传资源国际条约》(ITPGR)在粮农植物遗传资源领域与CBD保持一致，基本体现了CBD的上述政策目标。哥斯达黎加、印度、南非等在其国内法上也确认了上述规定。[3]很明显，在CBD的带动下，

4、CBD以及其他国际法和某些国家法，在遗传资源上建构了新的财产权，笔者暂且称之为“遗传资源利益分享权”。　　遗传资源利益分享权的性质是财产权理论面临的一个新课题，也是遗传资源获取与利益分享等生物多样性保护立法必须应对的一大理论挑战。晚近以来，国内外学术界对遗传资源获取与惠益分享制度的探讨，成果迭出，但深入探讨遗传资源利益分享权性质者极少。[4]综观国内外学者对遗传资源利益分享权性质的研究，可以归纳为三种观点：第一种观点直接或者间接认为遗传资源利益分享权是一种知识产权。如有的学者认为，不仅植物新品种体现了智慧性，农民的种子也具有智慧性，故有关遗

5、传资源利益分享权是一种知识产权；[5]有的学者认为，遗传资源与有关传统知识的关系密切，使遗传资源的地位接近于无形财产（知识产权）；[6]有的学者认为，21世纪议程、CBD等为生物多样性提供了最低限度的知识产权保护国际框架，间接承认遗传资源利益分享权是一种知识产权性质的权利；[7]有的学者认为，知识产权是激励地方性社区保存遗传资源及其有关传统知识的重要途径和手段，间接表达了在遗传资源及其相关传统知识上存在着知识产权的看法；[8]有的学者认为，ITPGR所规定的农民权（包括农民对其粮食与农业植物遗传资源的权利）是一种“新型知识产权”，至少是“类

6、似于知识产权的专有性的财产权”；[9]有的学者认为“基因资源……属于知识产权体系，具有知识产品的特性”。[10]第二种观点认为，遗传资源利益分享权系某种新的财产权，如有的学者认为，遗传资源财产权是一种“新型的特别的专有权”，属于“无体财产权”范畴；[11]有的学者将遗传资源财产权与传统知识、民间文学艺术等一并称为“传统资源权”；[12]有的学者称为“第二代财产权”；[13]联合国环境规划署也间接表达了遗传资源上存在某种新的财产权的观点。[14]另外，我国有的民法学者对所有权收益权能作广义解释，认为收益权在现代社会中“包括的利益范围是极其广泛

7、的”。[15]据此推之，遗传资源利益分享权即系遗传资源所有权中收益权能的表现和内容，从而属于有形财产权的范畴。笔者赞同第二种观点。　　二、遗传资源利益分享权不属于传统所有权的范畴　　在英美法系，财产（所有）权是一种“不受限制的对物的占有、享用和处分的权利”，是“个人所有的实在物体”，是“不受控制和干涉的取得权、占有权、使用和处分权”，是“一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域”。[16]在大陆法系，财产（所有）权表现为所有权人对其所有物享有的占有、使用、收益、处分四项积极权能和排除他人干涉的消极权能。所有权客体物范围一般界定为所有物本

8、身及其天然孳息与法定孳息，[17]而获取天然孳息和法定孳息即是所有权收益权能的体现。可见，无论英美法系还是大陆法系，占有、使用、收益、处分是一项财产（所有）权的基本权能，而各种自