论危险驾驶行为入罪的客观标准.doc

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1、论危险驾驶行为入罪的客观标准【摘要】危险犯之扩张不可避免但需以谦抑原则加以节制。而危险“显见可能性”理论应因刑法谦抑原则，为危险行为入罪提供相对清晰的立法上和司法上的客观判断标准。危险驾驶罪立法上的入罪范围即哪些危险驾驶行为应该入罪问题与司法认定标准问题即绝对酒精含量的认定与追逐竞驶“情节恶劣”的认定都由于危险之客观标准的模糊而产生认定困境。通过引入危险的“显见可能性”标准，可在立法上检视出危险驾驶罪已入罪行为虽然具有合理性但范围过窄；在司法上发现绝对酒精含量标准偏离危险的“显见可能性”标准应予修正，并且追逐竞驶之“情节恶劣”性质上应与危险的“显见可能性

2、”标准相契合。【关键词】危险犯；危险驾驶罪；显见可能性一、作为危险犯客观标准之“显见可能性”风险时代为了更周延的保护法益而不得不扩张可罚性之范围，对刑法最重要的影响之一就是从处罚实害犯为主转向对危险犯的强调。此种转向可满足为应对不可测之实害风险而提前介入法益保护之功能需要。正如Herzog所言：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是注重在行为的非价判断上，用制裁手段威慑带有社会风险的行为。”[1]然而，从刑法谦抑性原则检视危险犯之扩张，则应对这种从“结果非价”向“行为非价”的处罚阶段前置趋势保持足够之警惕，毕竟刑法之最后手段性要求对危险行为之可罚

3、性只有在其他规范手段包括行政罚规范和实害犯之规范皆无法有效保障法益时方才成立。[2]因此危险犯之扩张应是有条件的高度节制性扩张。在立法意义上，每一项危险犯之设立皆需接受刑法谦抑原则视野下的严格审查，符合从刑法谦抑原则引申的入罪标准条件。换言之，风险社会中的危险无处不在，并非一切生成危险的行为皆需规定为犯罪。一方面人类行为皆具有一定危险性，法律不可能禁止一切产生危险的行为，因此法律规范必定容忍一定危险之合法存在。另一方面，即便作为法所不容之风险，刑事禁止性规范也无需禁止触发其产生的所有行为。特别是随着风险治理的需要和行政管理权之扩张，处罚特定危险行为的行政

4、禁止性规范亦大量出现。然而同样都是出于减少法所不容危险之行为的目的，危险犯罪行为与危险的行政违法行为有何区别？此种区分标准一旦模糊，即存在危险犯滥用之可能性，难以防范以扩大法益保护之名行刑罚权滥用之实。犯罪行为与行政违法行为的之区别的传统观点往往集中在此两种行为质和量的区分，往往认为犯罪相较于行政违法行为，在量上存在重大的损害性与社会危险性，因此在质上具有深度的非难性和责任性；具体到危险行为场域，危险犯与危险行政违法行为之主要区分主要在于其危险性之大小。[3]然而这种观点十分粗糙。一方面，危险性之大小本身仅具有程度上的量的差异，如没有其他更清晰的客观标准

5、，危险犯和危险的行政违法行为之区分仍非常模糊。另一方面，从刑法谦抑原则之基点可见，行为入罪必要性都是针对法益保护而言。而行为危险性之大小与对该种行为的禁止性规范保护法益有效与否逻辑上并无必然联系，因此不宜作为判断法益保护必要性之基准。[4]也正因如此，借鉴德国刑事理论与实践，可采用相对清晰的危险之“显见可能性”指标（naheliegende11Moglichkeit）而非含混的危险性大小作为界定特定危险行为入罪之危险判定标准。也即当行为所造成的对：法益侵害之危险不仅存在且具有“显见可能性”时，对法益保护之现实紧迫性已是箭在弦上，超出了实害犯规范（甚至包括

6、未遂和预备犯之规范手段）和行政禁止规范之有效预防范围，只能通过刑事规范对该种危险行为的单独禁止才能周延对该法益之保护，实现一般预防之目的，此时依据谦抑原则该行为方可具有入罪之必要性和正当性。当然，“显见可能性”的内涵和判断原则并非一成不变，而是经历了从经验判断到规范进路，最后达致复合标准的延展逻辑。首先，早期“显见可能性”肇始自司法实践之应用和判断，用于确定危险犯之成立，因此其判断标准是依据判决逐渐经验累积归纳的结果，体现出明显的经验论色彩。“显见可能性”的经验判断性质是指其本身之判定与规范评价和价值评价无涉，只是从一般主体出发对危险性所做之事实因果可能

7、性判断。其具体判断又分为两种观点：第一种观点是实害发生的优势可能性（uberwiegendewahrscheinlichkeit）理论，即实害发生之可能性明显高于实害之不生之可能性。[5]此种观点看似采定量的科学性评估进路，但实际上社会事实并不像自然现象般循可量化的必然规律，因此这种标准在多数案例情形下依旧模糊而往往沦为法官之自由解释的范围。[6]于是后期德国法院之判例修正了此种观点，采用了显见风险（naheliegendeGefahr）的表述，这种标准认为危险已不是抽象的遥远可能性（entfernteMoglichkeit），而是从一般经验主体的事后事

8、实判断出发具有高度的盖然性，这种高度的盖然性是指危险已不是可争议的抽象判断，而是