论危险驾驶行为入罪的客观标准论文

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1、论危险驾驶行为入罪的客观标准论文.freelann从信赖义务的角度出发，认为危险未转化为实害之原因如不能归结于基于社会需要而产生的可信赖之规范义务，则应认定行为之危险具有“显见可能性”。9Demuth同样认为需要对实害未发生之原因进行规范判断，但其判断指标将信赖义务进一步明确为社会为防止实害发生而预先明确之物理与制度义务措施，如果危险行为境况下实害之未发生无法归因于这些义务措施之范围，则可确定“显见可能性”之存在。10Cramer将规范性的危险判断观点总结为偶然（Zufall）说。他认为作为可罚

2、性根据之危险应具备非可控性（Unbeherrschbarkeit）的特征，即行为所造成之对法益的危险无论从行为人还是社会规范主体的角度皆无法进行控制和支配，实害之未发生皆系偶然。11当然，对是否可以支配或控制风险是一种规范判断，可采用Schünemann信赖义务之准则或Demouth的义务措施标准。当不存在必然的规范性义务之介入控制风险而制止实害之发生，即是偶然。如行为人燃烧濒临他人房屋的柴堆未延及其他房屋或财产物理损失或人身伤害之情形中，如果其原因是由于突然下雨将火熄灭这种偶然因素的介入而非行

3、为人之留意，则从偶然说的角度则该行为仍然具有危险之“显见可能性”，可构成放火罪；但如果此种危险未转化为实害之原因是行为人本身尽密切的注意义务并严格将其控制在不引燃他人财物的范围之内（可信赖义务）或柴堆焚烧场所装有严密的防火势喷淋系统（社会义务措施），则偶然性之不存则可排除危险之“显见可能性”。Cramer带有规范论色彩的“偶然说”一度成为德国司法界所接受的危险“显见可能性”判断指标。12规范进路的“显见可能性”观点虽然相对来说提供了更清晰的判断指标，但也并非无懈可击。完全忽视经验进路之纯粹的规范

4、论往往在此问题上得出相对荒谬的结论。13如前述放火烧柴的例子，如果在既无行为人之义务性密切关注亦无防火势喷淋系统，只是由于柴火与最近之房屋或财产之间有一定距离的不易燃之沙地而未烧及最近之财产房屋，则从规范论的角度来讲会认为规范上无制止此种火烧行为蔓延的规范义务，因此将此种情形之实害未生归结为偶然性因素，认为危险已具“显见可能性”。而实际上从经验之位置判断由于沙地阻隔此处实害之发生并不具备高度盖然性，造成火灾事故的风险极低，从而使得规范论认定为危险已达致入罪之程度显不合理。所以危险之“显见可能性”

5、之成立需进行经验性和规范性的双重判断，其指示的内涵为：首先，危险本身即是一种实害发生的可能性，但作为危险行为入罪标准之“危险”不仅要求此种实害有发生的盖然性，而且具有显而易见的盖然性。其次，这种显而易见的盖然性体现为危险使得法益不受侵害的局面产生了显见恶化的的风险危机：即法益之恶化趋势使得法益受损具有高度的盖然性；实害之未发生只能依靠偶然因素的介入。14依循此种进路，危险之“显见可能性”的判断标准采取两段递进模式，一是要判断危险的显见性，即危险使得法益产生显见的恶化危机，法益之受损害具有高度的盖

6、然性；二是还需要进一步判断危险的急迫性，即受到实害的盖然性程度之高几乎无可挽回，任何具有规范救助义务的主体都不可预料会必然介入，以致实害之未发生只是侥幸，只能取决于偶然因素的介入。前者之判断需从一般生活经验事实出发结合具体行为模式推断实害发生可能性与未发生可能性之相较大小即优势可能性之判断，并以之为参考确定危险之高度盖然性，从而确定相涉法益是否“显见恶化”。而后者的“偶然”（Zufall）之判断则属于规范性判断，需先明确当危险产生之时，并无一般规范性义务或措施之必然介入可以消除这种危险转化为实害

7、的可能性，危险之所以未能转化成实害，皆因不可预期亦不可信赖之偶然情势的发生。15通过两段轮范式，“显见可能性”的观点为危险犯之成立厘定了一个相对清晰的判断指标，这种指标既符合刑法谦抑原则对危险犯作为最后手段性的限制，也为危险犯罪行为与其他具有危险性的行政违法行为甚至合法行为提供判别依据，为立法论和教义学意义上何种危险行为应入罪即其刑事可罚性根据提供相对明确的严格标准。除了具有立法原理上的指针意义之外，危险“显见可能性”之标准亦可为具体司法实践中危险行为之入罪提供科学周延的认定指标。当然，对不同类

8、型的危险犯，危险的“显见可能性”标准具有不同的指导意义。传统刑法理论上将危险犯一般分为抽象危险犯和具体危险犯两类，对抽象危险犯和具体危险犯之区分虽然有不同的理论观点，但仍以构成要件说为其主流。这种学说认为：具体的危险犯是以发生危险作为构成要件要素的犯罪；抽象的危险犯虽然与前者一样，也以发生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。16抽象危险犯的客观行为本身即表明了入罪程度之危险的存在，因此“危险”本身勿需作为构成要件因素再行认定。从危险的“显见可能性”角度来说，就是抽象危险犯