论危险驾驶行为入罪的客观标准

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1、论危险驾驶行为入罪的客观标准　　【摘要】危险犯之扩张不可避免但需以谦抑原则加以节制。而危险显见可能性理论应因刑法谦抑原则，为危险行为入罪提供相对清晰的立法上和司法上的客观判断标准。危险驾驶罪立法上的入罪范围即哪些危险驾驶行为应该入罪问题与司法认定标准问题即绝对酒精含量的认定与追逐竞驶情节恶劣的认定都由于危险之客观标准的模糊而产生认定困境。通过引入危险的显见可能性标准，可在立法上检视出危险驾驶罪已入罪行为虽然具有合理性但范围过窄；在司法上发现绝对酒精含量标准偏离危险的显见可能性标准应予修正，并且追逐竞驶之情节恶劣性质上应与危险的显见可能性标准相契合。【关键词】危险犯；危险驾驶

2、罪；显见可能性；论文代写一、作为危险犯客观标准之显见可能性风险时代为了更周延的保护法益而不得不扩张可罚性之范围，对刑法最重要的影响之一就是从处罚实害犯为主转向对危险犯的强调。此种转向可满足为应对不可测之实害风险而提前介入法益保护之功能需要。正如Herzog所言：危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是注重在行为的非价判断上，用制裁手段威慑带有社会风险的行为。[1]然而，从刑法谦抑性原则检视危险犯之扩张，则应对这种从结果非价向行为非价的处罚阶段前置趋势保持足够之警惕，毕竟刑法之最后手段性要求对危险行为之可罚性只有在其他规范手段包括行政罚规范和实害犯之规范皆无法有效保障法益

3、时方才成立。[2]因此危险犯之扩张应是有条件的高度节制性扩张。在立法意义上，每一项危险犯之设立皆需接受刑法谦抑原则视野下的严格审查，符合从刑法谦抑原则引申的入罪标准条件。换言之，风险社会中的危险无处不在，并非一切生成危险的行为皆需规定为犯罪。一方面人类行为皆具有一定危险性，法律不可能禁止一切产生危险的行为，因此法律规范必定容忍一定危险之合法存在。另一方面，即便作为法所不容之风险，刑事禁止性规范也无需禁止触发其产生的所有行为。特别是随着风险治理的需要和行政管理权之扩张，处罚特定危险行为的行政禁止性规范亦大量出现。然而同样都是出于减少法所不容危险之行为的目的，危险犯罪行为与危险

4、的行政违法行为有何区别？此种区分标准一旦模糊，即存在危险犯滥用之可能性，难以防范以扩大法益保护之名行刑罚权滥用之实。犯罪行为与行政违法行为的之区别的传统观点往往集中在此两种行为质和量的区分，往往认为犯罪相较于行政违法行为，在量上存在重大的损害性与社会危险性，因此在质上具有深度的非难性和责任性；具体到危险行为场域，危险犯与危险行政违法行为之主要区分主要在于其危险性之大小。[3]然而这种观点十分粗糙。一方面，危险性之大小本身仅具有程度上的量的差异，如没有其他更清晰的客观标准，危险犯和危险的行政违法行为之区分仍非常模糊。另一方面，从刑法谦抑原则之基点可见，行为入罪必要性都是针对法

5、益保护而言。而行为危险性之大小与对该种行为的禁止性规范保护法益有效与否逻辑上并无必然联系，因此不宜作为判断法益保护必要性之基准。[4]也正因如此，借鉴德国刑事理论与实践，可采用相对清晰的危险之显见可能性指标（naheliegendeMoglichkeit）而非含混的危险性大小作为界定特定危险行为入罪之危险判定标准。也即当行为所造成的对：法益侵害之危险不仅存在且具有显见可能性时，对法益保护之现实紧迫性已是箭在弦上，超出了实害犯规范（甚至包括未遂和预备犯之规范手段）和行政禁止规范之有效预防范围，只能通过刑事规范对该种危险行为的单独禁止才能周延对该法益之保护，实现一般预防之目的，

6、此时依据谦抑原则该行为方可具有入罪之必要性和正当性。当然，显见可能性的内涵和判断原则并非一成不变，而是经历了从经验判断到规范进路，最后达致复合标准的延展逻辑。首先，早期显见可能性肇始自司法实践之应用和判断，用于确定危险犯之成立，因此其判断标准是依据判决逐渐经验累积归纳的结果，体现出明显的经验论色彩。显见可能性的经验判断性质是指其本身之判定与规范评价和价值评价无涉，只是从一般主体出发对危险性所做之事实因果可能性判断。其具体判断又分为两种观点：第一种观点是实害发生的优势可能性（uberl;nemann从信赖义务的角度出发，认为危险未转化为实害之原因如不能归结于基于社会需要而产生

7、的可信赖之规范义务，则应认定行为之危险具有显见可能性。[9]Demuth同样认为需要对实害未发生之原因进行规范判断，但其判断指标将信赖义务进一步明确为社会为防止实害发生而预先明确之物理与制度义务措施，如果危险行为境况下实害之未发生无法归因于这些义务措施之范围，则可确定显见可能性之存在。[10]Cramer将规范性的危险判断观点总结为偶然（Zufall）说。他认为作为可罚性根据之危险应具备非可控性（Unbeherrschbarkeit）的特征，即行为所造成之对法益的危险无论从行为人还是社会规范主体的角度皆无法进行控制