细谈我国企业协议控制模式法律监管制度的完善

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1、细谈我国企业协议控制模式法律监管制度的完善　　随着我国经济的发展，越来越多的企业走上了利用协议控制模式海外红筹上市融资的道路。为了更好地规制企业海外红筹上市，国家外汇管理局于2014年7月14日发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》和《资本项目直接投资外汇业务申请表》，尤其是专门针对返程投资问题原有规范进行了修改，这些修改对协议控制模式产生了重要影响，也使企业海外红筹协议控制模式再一次成为资本市场的焦点。本文结合我国企业法律监

2、管制度及资本市场的发展趋势，从监管者的视角以立法理念的冲突为切入点，对我国企业海外红筹上市的一种重要模式--协议控制模式的法律监管制度进行研究，力图弱化法律之间的冲突，完善对协议控制模式的法律监管。　　一、企业协议控制模式的内涵　　(一)企业协议控制模式的概念　　协议控制模式，有的地方称之为“VIE”，就字面上来理解，其具有的含义是:针对某些事项，不同主体之间达成协议，并根据该协议达到一方控制另一方的目的的一种方式方法。而本文研究的协议控制模式专指外资在进入某些限制性或禁止性行业时，外国投资者通过与境内企业签订一系列控制协议来获得实际控

3、制权，从而避开国内对企业的行业限制以及股权收购限制。国内有学者将协议控制模式与股权控制模式联系起来，认为协议控制是与股权控制相对应的一个概念，两者都可以用来描述两个或两个以上具有独立法人地位的企业之间存在的紧密联系，或者说是控制与被控制的关系。　　(二)我国企业选择协议控制模式的原因　　1.我国企业选择协议控制模式的外部原因。我国企业之所以通过协议控制模式海外上市，主要由于境外相对于境内的融资环境具有比较优势，具体来说体现在以下几个方面:　　第一，宽松的上市条件。对于企业选择协议控制模式上市最为直接的外部原因便是境外具有宽松的上市条件。

4、根据我国当时相关法律制度规定，公司直接海外上市必须满足一定的强制条件才能符合要求。而通过协议控制模式间接上市可以绕过该规定，从而适用外国的上市条件进行上市。虽然现在一些规定已经被取消，但上市条件相对于外国市场仍然不具备优势。　　第二，拥有大量的具有实力的投资者。海外吸引国内中小企业选择协议控制模式的另一个原因在于境外有许多规模化、专业化的私募股权投资公司(PE)与风险投资公司(VC)。这些公司一方面为欲上市企业提供丰富的资金，保证公司的正常运营;另一方面，当欲上市企业发展到符合上市要求时，这些投资公司还会为IPO对公司提供较为专业的咨询

5、、技术服务，从而推动企业境外上市。　　第三，具有成熟的资本市场。由于发达国家资本市场发展较早，在多年的探索中积累了丰富的经验，并且形成了适宜各种规模企业发展的多层次资本市场，比如创业板市场，甚至标准更低的招式板市场(如美国OTCBB市场)，保证了不同发展阶段企业的融资需求得以最大程度的满足。这就为我国企业，特别是中小型企业提供了发展机遇。　　第四，提升企业国际知名度的需要。企业利用协议控制模式在海外红筹上市，尤其是在一些发达国家上市，可以获得与世界顶尖企业较多的接触机会，并且共享一个交易平台，从而提升我国企业国际形象，使得企业在国际、国

6、内两个市场的竞争力得以提升。国外有学者曾这样描述过百度公司的上市:“对科技进步的激发上，我认为神州六号的作用还不如百度上市来得大。”足可见企业海外上市对企业知名度的影响之大。　　2.我国企业选择协议控制模式的内部原因。除外部优越条件吸引企业外，我国企业选择协议控制模式还因为该模式在成功规避国内严格审慎的监管政策的同时，可以确保原始境内企业所有者对企业的控制。　　企业虽然通过协议控制模式在海外、国内设立一系列关联公司，但归根到底原始境内企业实际控制人仍然掌握着对核心企业的控制权。这主要得益于协议控制模式绕开了股权出让的方式，其仅仅是通过签

7、订控制协议来实现控制，股权份额并没有发生大的变动。这种控制协议本质上是一种具有控制性质的合同，属于债权范畴，具有相对性，而股权则是基于股东特殊身份而形成的一种财产性权利，具有对抗第三人的特点。所以协议控制较股权控制更能保障原始控制人对企业的控制力。　　二、我国企业协议控制模式所面临的制度困境　　(一)外汇管理方面的困境　　由于我国企业利用协议控制模式进行海外红筹上市涉及到境内境外资金的流动，所以国家外汇管理局通过制定相关法律制度对该模式进行监管。为了防止出现企业海外上市可能造成我国国内市场萎缩、大量资金利润流失、外资过度流入的不利局面，

8、国家外汇管理局2005年相继发布了一系列关于企业海外融资的法律规范，其中比较具有代表性的是《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(简称“75号文”)，该文首次提出了“协议控