试论vie协议在我国的法律效力及其监管完善

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1、试论VIE协议在我国的法律效力及其监管完善VIE协议在我国的法律效力及其监管完善论文导读：本论文是一篇关于VIE协议在我国的法律效力及其监管完善的优秀论文范文,对正在写有关于协议论文的写有一定的参考和指导作用,摘要：VIE协议制约架构利用我国相关监管法律法规尚不完善的条件，企图巧妙地规避相关部门的监管，但是VIE协议制约架构并非无懈可击，理由在于当事人虽然通过VIE协议所搭建的协议制约架构未必会因为违反法律、行政法规的强制性规定而被判无效，但非常可能因符合合同法关于合法形式掩盖非法目的的特征而被审批机关

2、认定为无效。因此，倡议相关主管机关应当尽快通过立法明确VIE协议制约行为的法律范畴，并明确其适用的范围，建立境内监管机构与境外监管机构沟通机制，这样，才能将VIE协议制约机构纳入法律监管范围。　　关键词：协议制约架构；VIE协议；法律效力　　1007-8207（2013）05-0119-07　　收稿日期：2013-02-20　　简介：陈泽佳（1974—），男，广东潮州人，复旦大学法学院民商法专业博士研究生，北京市竞天公诚律师事务所律师，研究方向为中国民法史。　　自2000年“新浪X”[（NASDAQ：S

3、INA）采取协议制约架构（又称“VIE架构”，即VariableInterestEntity，可变利益实体结构；搭建协议制约架构所必需签订的《股东表决权委托协议》、《股权质押协议》及《独家服务协议》等一系列协议统称为“VIE协议”）成功在美国纳斯达克市场上市以来，通过签订VIE的模式搭建协议制约架构已经成为外国投资者进入中国限制外商投资领域的普遍途径及境内互联X行业企业赴境外证券市场上市的主要途径。但是，近两年由于宝生钢铁声称因协议制约架构被地方政府认为违反公共利益所否定而将所签订的VIE协议取消并在美

4、国停止上市①以及支付宝事件②的放大效应，境外风险投资基金等投资者及国内各大主流媒体纷纷对协议制约架构的稳定性及VIE协议在中国法律下的合法性发出了质疑声音，众说纷纭。因此，协议制约架构的稳定性及VIE协议在中国法律下的合法性，均成为学界和实务界重点关注的理由。笔者试图通过剖析VIE协议的实践目前状况，并用合同法的基本理论对其进行深入的分析，以期得到科学的结论。　　一、协议制约架构的实质与VIE协议的具体内容　　⒈协议制约架构的实质。协议制约架构实质上是一种为达到法律上不会被认为违反我国的相关法律、行政法

5、规及规章对于外资投资领域的限制性规定但会计上又符合上市地会计准则关于合并报表的要求的目的，利用法律与会计专业上对某相同事项的不同认定标准，使用协议制约架构，将我国境内具有从事外商投资限制领域业务相关业务运营资质并与上市公司没有直接股权联系的内资公司（下称“运营公司”）通过会计上将运营公司合并报表而其视为上市公司的控股子公司以符合境外上市要求的一种复杂架构安排。根据这种架构捆绑安排，境内的一家外商独资公司（下称“WFOE”或“制约公司”）通过签订VIE协议取得运营公司的实际制约权，并由间接控股WFOE的境

6、外上市公司在会计上将运营公司合并报表。原本运营公司所从事的业务是国家限制外商投资的领域，境外投资者在中国法律框架下无法合法直接持有运营公司的股权。通过协议制约架构所签订VIE协议，WFOE实际制约运营公司，将该运营公司的利润转移至WFOE，最终在会计处理上由境外上市公司将运营公司视为全资子公司合并报表，将运营公司的业绩全部纳入境外上市公司，实际上达到境外控股公司通过运营公司在国家限制外商投资领域从事业务的效果。搭建协议制约架构的关键在于通过WFOE与运营公司及其境内自然人股东的VIE协议签署，并通过VI

7、E协议的合同约束力的综合作用达到会计处理上WFOE制约运营公司的目的。　　⒉VIE协议的具体内容。构成协议制约架构的VIE协议一般包括如下协议：⑴独家购买权协议；⑵贷款协议；⑶独家服务协议；⑷资产运营制约协议；⑸股权质押协议；⑹表决权委托协议。①在协议制约架构中，境外控股公司、境内制约公司和运营公司一般通过签订以上6份协议来设立其制约与被制约关系，主要包括资产运营制约协议（通过该协议，由WFOE或者境外控股公司实质制约运营公司的资产和运营）、借款合同（即WFOE或者境外控股公司贷款给运营公司的自然人股东

8、，而运营公司的自然人股东以其持有的运营公司股权作为质押标的，担保借款的还款义务）、股权质押协议、独家购买权协议（即约定但中国法律政策允许外资进入运营公司所在的领域时，境外控股公司有权按照中国法律允许的最低价格收购运营公司的股权，成为正式持股股东）、表决权委托协议（通过该协议，WFOE可实际制约运营公司股东会及董事会的决策权）、独家服务协议（该协议规定公司实际业务运营所需的知识产权、关键技术服务等均由WFOE或者境外控股公司提供，而将运营公司