二审代理词(重审)

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1、代理词尊敬的审判长、审判员：上诉人龚伏存与被上诉人马鄂华定金合同纠纷一案，受上诉人龚伏存委托，经北京市赵湘宁律师事务所指派，我们担任上诉人龚伏存的委托代理人，依法参加本案诉讼。现在上诉状的基础上，就本案的有关法律事实和争执焦点发表如下代理意见，请合议庭予以采纳。一、关于本案的事实问题。㈠本案的基本事实。2006年12月12日，龚伏存与万顺共同出资建立新安居置业有限公司，因公司出现资金困难，龚伏存和万顺决定对外转让股权。自2010年3月开始，新安居置业有限公司先后与株洲联谊房地产开发有限公司、株洲华龙房地产开发有限公司、自然人唐蛮等洽谈股份转让事宜。2010年5月，马鄂华在李耀林等代表湘潭宏通置

2、业有限责任公司与新安居置业公司就新安居公司的整体收购事宜谈判失败后，与龚伏存进行商谈，准备购买龚伏存的股份，经多次商谈，双方没有达成书面的意向书或者预约合同。其中，对付款方式，龚伏存担心今后有麻烦，故要求转让合同签订后马鄂华房一次性支付转让价款，这是谈判的前提条件，马鄂华方表示同意；对转让价格，龚伏存报价6000万元，马鄂华方还价4000万元，双方没有达成一致意见；双方同意在搁置价格争议的前提下继续进行磋商。当马鄂华知道龚伏存与案外人李巧明存在700多万元的债务纠纷后，在谈判过程中主动提出自愿提供800万元，用于偿还龚伏存所欠李巧明的800万元，并要龚伏存于2010年6月2日出具一份《付款确认

3、书》。马鄂华要求龚伏存出具《付款确认书》的钱不能转到龚伏存的银行账号上，只能转到新安居公司法律顾问刘仕荣（律师）的银行账号上。《付款确认书》的具体内容为：“马鄂华先生：请按本人提供的下例账户支付株洲新安居置业有限公司债权人李巧明的债款800万元。本人作为株洲新安居置业有限公司的股东和法定代表人对此予以确认。此款视同收购本人股权转让协议的定金。户名：刘仕荣。开户行：株洲市商业银行金丰支行，账号：1236070700074。见证人：刘仕荣，确认人：龚伏存。”2010年6月2日（星期三），马鄂华通过朱丽叶的银行账户向刘仕荣银行账户转入人民币800万元。龚伏存立即积极行动，为与马鄂华进一步谈判甚至签订

4、协议做准备。2010年6月2日龚伏存与李巧明达成《执行和解协议》，准备申请法院解除对龚伏存在新安居公司股权的冻结，同日，又与万顺、唐蛮自愿达成《股权转让及投资合同终止协议》，终止新安居公司股权对其他人的转让。2010年6月3日（星期四），龚伏存与其子龚浩一起到湘潭与马鄂华方就龚伏存的股份转让事宜继续进行磋商，双方就合同主要条款，包括付款方式，转让价款，原有公司的资产负债等事宜没有达成一直意见，马鄂华方对此前的合同意向予以反悔，其中，不同意对转让价款一次性支付。与此同时，马鄂华方一直催促龚伏存将上述800万元尽快支付给李巧明。龚伏存认为双方还没有签订股份转让合同，不能动用该笔款项。6月4日（星期

5、五）龚伏存又与其子龚毅到湘潭宏通置业有限公司继续进行磋商，但就付款方式和转让价格分歧太大，双方无法继续磋商。龚伏存对马鄂华的6月3日、6月4日全盘反悔的谈判情况进行反思和分析，结合800万元定金支付情况，认为这是圈套。6月4日与马鄂华谈判结束后，龚伏存即要刘仕荣退回该800万元款项。得知此情况，马鄂华则将龚伏存出具的《付款确认书》复印后，并签署“此复印件与原件一致，马鄂华”意见，将复印件交与刘仕荣，授意刘仕荣交给李巧明（地点在株洲市芦淞区名典咖啡厅路旁），由李巧明向法院申请，株洲市芦淞区法院于6月7日（星期一）将该在刘仕荣银行账户上的800万元予以冻结。在该款项被冻结后，马鄂华即立即向龚伏存催

6、要该笔款项。同时，芦淞区法院于2010年6月17日以拒不执行法院判决裁定为由对龚伏存进行司法拘留。6月18日，龚伏存之子龚浩、龚毅提供担保，将龚伏存保释，并将该800万元解冻，龚伏存要刘仕荣将该800万元退回给马鄂华。在此情况下，龚伏存与马鄂华双方产生矛盾，并因在股份转让问题上不能达成一致意见，双方没有继续协商。而新安居置业有限公司另一股东万顺知悉情况后，亦不同意龚伏存的股权转让给马鄂华。2010年7月8日，龚伏存将股份转让给涂龙。马鄂华知悉后，遂向法院起诉，要求龚伏存双倍返还800万元定金共计1600万元。㈡影响本案定性与责任承担的双方有争执的事实，以及对相关的证据的分析。1、关于在2010

7、年6月2日马鄂华向龚伏存支付800万元款项后，龚伏存与马鄂华是否就龚伏存的股权转让继续进行磋商和洽谈的问题。⑴龚伏存向法庭提交下例证据，证明龚伏存在马鄂华支付800万元款项后，于2010年6月3日、4日与马鄂华方就股权转让事宜进行磋商和洽谈，因为马鄂华方缺乏协商和洽谈的诚意，致使双方谈判失败，龚伏存没有过错。①证人龚浩、龚毅证明证明2010年6月3日、6月4日分别陪同龚伏存赴湘潭与马鄂华方进行合同