证明责任机制研究论文

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1、证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文证明责任机制研究论文　　一、事实拟制的“错误”与无奈　　对于证明责任机制，兼具法官与学者双重身份的波斯纳如是肯定其功绩：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”{3}然而，他同时又告诫我们：“在事实不

2、确定问题上，这些法律上的通达也许很聪明，或至少是不可避免，但这些通达或许也捉弄了法律职业界，使他们误认为自己知道的要比他们实际知道的还要多。”{3}波斯纳既肯定其意义又指出其局限的态度，为我们全面而准确地理解证明责任机制作出了榜样。特别值得注意的是，波斯纳的联邦法官身份使我们有理由相信波斯纳的这种态度在相当程度上源于其长期而丰富的司法实践，因而他从正反两方面对证明责任机制的揭示，就不仅仅是纯粹的理论分析，而且因其实践的洞见而更具有说服力。　　事实上，无论我们如何证成证明责任机制的理论价值与实践价值，[2]我们都不得不承认证明责任是一种在制

3、度上进行超越而在最终的事实发现上有所妥协的法律装置。虽然，证明责任机制能够确保最终判决的作出在大多数情形下仍建立在“正确”的事实认定基础上，因为证明责任配置的理论和规则已经权衡了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等诸多因素，并因而使主张了事实真相的当事人能够容易地加以证明，但是这种机制却不足以保证事实拟制的绝对“正确”。李浩教授就曾指出：“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事

4、实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”{4}简言之，证明责任机制确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。　　运用证明责任机制作出判决而可能出现的这种“错误”，是通过说明其“无奈之举”的特质来证成其正当性的。因此，证明责任机制不会、也不能讳言“错误”，而只能直言“无奈”。对证明责任有精深研究的德国学者普维庭就精辟地指出：“证明责任判决始终是‘最后的救济’，或者说‘最后一招’，如果为了使法官达到裁判之目的，就别无选择。”{5}既然事实真相在现有制度框架和条件制约下最终无法确定而处于事实真伪不明的状态，那么最明智的做法

5、也许就是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决，即使它并不能总是保证实质的正确。正如德国著名法学家拉德布鲁赫早已指出的：“因为不可能断定什么是公正的，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。”{6}在此意义上，我们所强调的证明责任的规范特质，就不仅仅是从正面对其进行的正当性论证，而且也是对这种“错误”的不良影响所进行的另一种弥补。　　英国哲学家怀特海在谈到古希腊戏剧时曾指出：“悲剧的本质并不是不幸，而是事物无情活动的严肃性。但这种命运的必然性，只有通过人生中真实的不幸遭遇才能说明。因为只有通

6、过这些剧情才能说明逃避是无用的。”{7}实际上，案件事实真伪不明的不可避免性又何尝不是这样一种“悲剧”？司法证明的历史证明性质、事实探知的技术和成本制约、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所决定的事实真相重要性和优先性的限度等，共同造就了无法查清事实真相这种悲剧性存在。它的无情和严肃也不时在我们的日常生活和司法审判中留下了印记，但这种事实发现不可避免的限度并没有摧毁人们的信心，相反，它激发了人们进行制度超越的热情，证明责任机制正是这种热情的创造物。但是，由于证明责任机制毕竟无力彻底实现对事实真伪不明在查明真相意义上的“克服”，因而证

7、明责任机制自身又构成了另一个“悲剧性”存在。　　二、证明责任机制扩大化使用的危险　　由于证明责任机制意义与局限并存，因而在司法实践中对其进行适度把握就是极为重要的。我国司法实践中存在着两种相反但却不适当甚至错误的倾向：一是在无法查明真相时通过调解和动员撤诉等方式避免运用证明责任机制作出判决[4]；二是在没有坚持“自由心证用尽”原则[5]的前提下就直接适用证明责任作出判决，从而使证明责任机制被不适当的扩大化使用[6]。对于前者，由于建国以来的民事诉讼立法和司法实践中，“彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重

8、要的正当性原理之一”，{8}而这种正当性原理在人们心目中如此根深蒂固，以至于法官不愿或不敢运用证明责任机制作出判决，而宁可选择动员撤诉[7]等方式。对此，一方面有待于正当性原理本身进行某种转变