论证明责任机制的限度.doc

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1、论证明责任机制的限度对于任何正在发生的事情我们都要马上清晰的想象到其相反的一面。{1}（P216）——（德）叔本华“任何制度安排都不会是万能的，它会在一定的范围中起作用，超出这一范围，就要由其他制度安排来替代。只有知道一种制度安排的局限性，才会真正恰当的运用它。”{2}（P272）这是面对任何制度和试图进行任何制度设计都应作好的心理准备，也是我们就某一制度的正当性进行论证或争论时必须具有的思维方式。无论是因为制度的局限性而对其草率否定，还是因为制度的优越性而对其可能的局限视而不见或进行掩饰，都是错误的，甚至是危险的。对于证明责任机制而言，也是如此。当我们看到证明责任机制产生的历

2、史必然性和重大的裁判意义时，也必须对证明责任机制作用的限度给予充分的关注。因为，一方面这种限度是与其正面意义相伴而生的，因而在某种意义上构成了证明责任机制的内在组成部分；另一方面这种对其限度的关注往往有助于人们（包括法官和当事人以及一般民众）在实践中对证明责任机制进行恰当的理解和适用。一、事实拟制的“错误”与无奈对于证明责任机制，兼具法官与学者双重身份的波斯纳如是肯定其功绩：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”{3}（P272—273）然而，他同时又告诫我们：“在事实不确

3、定问题上，这些法律上的通达（adaption）也许很聪明，或至少是不可避免，但这些通达或许也捉弄了法律职业界，使他们误认为自己知道的要比他们实际知道的还要多。”{3}（P273）波斯纳既肯定其意义又指出其局限的态度，为我们全面而准确地理解证明责任机制作出了榜样。特别值得注意的是，波斯纳的联邦法官身份使我们有理由相信波斯纳的这种态度在相当程度上源于其长期而丰富的司法实践，因而他从正反两方面对证明责任机制的揭示（特别是提醒我们注意其局限），就不仅仅是纯粹的理论分析，而且因其实践的洞见而更具有说服力。事实上，无论我们如何证成证明责任机制的理论价值（方法论意义）与实践价值（主要是裁判功

4、能），[2]我们都不得不承认证明责任是一种在制度上进行超越而在最终的事实发现上有所妥协的法律装置。虽然，证明责任机制能够确保最终判决的作出在大多数情形下仍建立在“正确”（事实真相意义上）的事实认定基础上，因为证明责任配置的理论和规则已经权衡了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等诸多因素，并因而使主张了事实真相的当事人能够容易地加以证明，但是这种机制却不足以保证事实拟制（证明责任的本质是在事实真伪不明时依照某种既定标准进行事实拟制，进而适用三段论的裁判逻辑）的绝对“正确”。李浩教授就曾指出：“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为

5、合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”{4}（P68）简言之，证明责任机制确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。运用证明责任机制作出判决而可能出现的这种“错误”（以事实真相作为参照），是通过说明其“无奈之举”的特质来证成其正当性的。因此，证明责任机制不会、也不能讳言“错误”，而只能直言“无奈”7。对证明责任有精深研究的德国学者普维庭就精辟地指出：“证明责任判决始终是‘最后的救济’，或者说‘最后一招’，如果为了使法官达到裁判之目的，就别无选

6、择。”{5}（P28）既然事实真相在现有制度框架和条件制约下最终无法确定而处于事实真伪不明的状态，那么最明智的做法也许就是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决，即使它并不能总是保证实质的正确。正如德国著名法学家拉德布鲁赫早已指出的：“因为不可能断定什么是公正的，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。”{6}（P20）在此意义上，我们所强调的证明责任的规范特质，就不仅仅是从正面对其进行的正当性论证，而且也是对这种“错误”的不良影响所进行的另一种弥补。英国哲学家怀特海在谈到古希腊戏剧时曾指出：“悲剧的本质并不是不幸，而是事物无情活

7、动的严肃性。但这种命运的必然性，只有通过人生中真实的不幸遭遇才能说明。因为只有通过这些剧情才能说明逃避是无用的。”{7}（P11）实际上，案件事实真伪不明的不可避免性（当然这是就总体而言而不是说任何案件中都是如此）又何尝不是这样一种“悲剧”？司法证明的历史证明性质、事实探知的技术和成本制约、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所决定的事实真相重要性和优先性的限度等，共同造就了无法查清事实真相这种悲剧性存在。它的无情和严肃也不时在我们的日常生活和司法审判中留下了印记，但这种事实发现不可避免