合同的法律特征有哪些

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合同的分类及合同基本原则合同又称契约。是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方或多方民事法律行为。在债的体系中，合同属约定之债，称合同之债，是债的发生原因之一。因此，债法总论关于债的成立、债的变更、债的转让、债的担保、债的消灭、债的履行等规定对合同之债适用。在法律行为的理论体系中，合同属法律行为的一种，故《民法通则》关于民事法律行为的规定，对合同亦同样适用。民法极具体系性。合同是交易的法律形式，而交易往往是联接物权与债权的桥梁，由此注定合同处于一种极复杂的民事法律关系之中，因此学习合同法者，应具有民法的系统性知识背景及放眼全民法领域的开阔眼界，至少应在债的体系与民事法律行为体系中把握合同，找准合同的定位，才不会迷失方向，失去自我。但我国尚无民法典，《民法通则》关于民事法律行为与债的总则的规定，极为简单，个别地方还很陈旧。在某种意义上，合同法关于合同成立、效力、履行、变更、转让、消灭及责任之规定，于现行中国民法立法体系中反而起到一种“总则”的作用，至少从司法考试命题中，我们可以感受到这一点。这也正是本书在前三版一直舍去“法律行为”（“法律行为”专题在本书第四版开始出现）与“债的总则”这两个专题，并且有关合同的专题占去本书将近一半篇幅的原因。本书前三版“扬”合同而“抑”法律行为、债的总则，实在是出于对现行立法之迁就，并非有什么科学理论依据。当然，这种编排体例一直随着我国民事立法的逐步完善而作同步的变动，以求最大限度有利于读者应对司法考试的复习，突出实效性、针对性。基于以上考虑，重点分析合同的若干重要分类、合同法的基本原则等，为学习下面有关合同具体制度的专题打下理论基础。一、合同概念1.合同又名协议，但从调整的法律关系看，我国《合同法》第2条采用了相对狭义的合同概念，仅仅是指平等主体之间的财产关系的协议，所以如身份协议（如抚养协议、离婚协议、订婚协议、结婚协议）、身份财产协议（如约定夫妻财产制）都不在此列。2.合同是平等主体之间的民事权利义务关系的协议，故非平等主体之间的协议不是合同，如市长、县长分别代表市、县政府订立的计划生育工作达标协议等。3.并非国家机关为一方主体的协议均非合同，如国有土地使用权出让合同则属民事合同，此时国家（机关）是以平等民事主体身份出现的。4.合同的内容是民事权利与民事义务，客体是一定的行为，如运输合同是运输行为，买卖合同是交付行为，等等。5.合同民事法律行为依主体的多寡分为单方民事法律行为、双方民事法律为和多方民事法律行为。在传统民法上，曾将双方民事法律行为称为契约，将方民事法律行为称为合同。现在大陆合同法将双方、多方民事法律行为统称为同，且将契约作为合同的同义语。二、合同的几个重要学理分类（一）有名合同与无名合同有10 名合同，又称典型合同，是法律规定其内容并赋予一定名称的合同。如《合同法》分则确认的15类合同以及《海商法》、《保险法》等单行法确认的合同。反之，即为无名合同。债权立法实行债权任意主义，所以对无名合同也予以承认和保护。区分的意义在于无名合同的法律适用（调整）规则（《合同法》第124条）：1.适用《合同法》总则的规定；2.参照适用《合同法》分则、单行法最相类似的规定，如借用合同可参照断合同规则。【例】甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（2005-3-56，多）A．属于无名合同B．属于实践合同C．应适用合同法总则的规定D．可以参照适用合同法关于租赁合同的规定（答案A、C、D）（一）有名合同与无名合同1.有偿合同，是指双方互为给付而取得对价的合同。2.无偿合同，是指一方只为给付而无对价的合同。3.合同是交易的法律形式，而交易以等价有偿为原则，故现代法上以有偿合同为常态，以无偿合同为异态。公认的无偿合同有：（1）赠与合同（《合同法》第185条）；（2）借用合同（《民法通则意见》第126条）；（3）保证合同（《担保法》第6条）。4.以下合同可以为有偿，也可以为无偿，但若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿：（1）委托合同（《合同法》第396条）；（2）保管合同（《合同法》第366条）；（3）自然人之间的借贷合同（民间借贷）（《合同法》第211条）。5.区分有偿、无偿合同的意义有三：（1）有偿合同当事人的注意义务较无偿合同的重，其例有三：．①《合同法》第189条：赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任，而一般有偿合同以无过错责任为原则。②《合同法》第374条：无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任，有偿保管合同的保管人承担过错责任。③《合同法》第406条：无偿委托合同的受托人仅在故意、童大过失致对方损害时才承担责任，有偿委托合同的受托人承担过错责任。－（2）纯获利益的赠与等无偿合同，不要求获益当事人具有完全行为能办（《民法通则意见》第6条），但有偿合同对当事人的行为能力要求较高。（3）善意取得的构成以第三人与无权处分人之间是有偿交易为要件。（三）双务合同与单务合同：1.双务合同，是指双方互负债务的合同。2.单务合同，是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。3.双务合同为合同常态，单务合同为合同异态。区分二者意义在于：（1）履行抗辩权仅发生于双务合同中（《合同法》第66-69条）；（2）合同被解除、确认无效或被撤销时，双务合同存在双方互为返还给付问题（《合同法》第58条），单务合同不存在对待给付及返还问题。10 4.单务、双务合同的区分，非常类似于无偿、有偿合同的区分。一般而言，单务合同也即无偿合同，双务合同也即有偿合同，但他们并非一一对应关系。【例】甲、乙为兄弟，甲借给乙人民币1万元，约定年息800元。问：甲、乙的借款合同是：A.有偿合同B.无偿合同C.单务合同D.双务合同[解析]甲、乙之间的合同之所以为单务、有偿合同，原因在于该合同是实践性合同，甲将1万元交给乙，合同方为成立。合同成立后，甲无债务，但乙对甲有债务（偿本付息），故为单务合同。（答案：A、C）（四）诺成合同与实践合同1.诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。2.实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需以物的交付为成立（生效）要件的合同。合同的本质在于信用，现代法上交易信用十分发达，故以诺成合同为常态，以实践合同为异态。在司法考试的视野内，以下合同为实践合同：（1）定金合同（《担保法》第90条）；（2）借用合同（《民法通则意见》第126条）；（3）自然人之间的借贷合同（《合同法》第210条）；（4）保管合同（《合同法》第367条）。另外特别注意：赠与合同（《合同法》第185条）属诺成合同，不要混淆。（五）束己合同与涉他合同1.区分标准：见否贯彻合同的相对性．也即合同效才见否及于第三人（1）束己合同，是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。（2）涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。包括：①为第三人利益的合同：是指当事人为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利的合同。《合同法》第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。这一规定突破了合同内容的相对性，但尚未突破合同违约责任的相对性。具有如下特征：a.第三人不是缔约人或其代理人，无需在合同上签字盖章。b.合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。一旦接受，缔约双方就不能自行取消该权利；一旦拒绝，该权利转由缔约人享有。c.第三人有权直接请求债务人履行债务，并可有效受领债务人的给付。d.第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。②由第三人履行的合同：是指缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务的合同。《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。同样，该规定突破了合同内容的相对性，但未突破违约责任的相对性。具有如下特征：a.第三人不是缔约人或其代理人，无需在合同上签字盖章。b.债权人对第三人享有直接的履行请求权。10 c.第三人可履行合同约定的义务，也可拒绝履行；拒绝履行时，第三人无需向债权人承担违约责任。在涉他合同中，合同的当事人之所以为第三人设定权利或义务，往往是因为当事人与第三人之间存在着另外的法律关系。其类型包括：一是以缩短给付为目的涉他合同，旨在简化给付关系；二是具有生计、抚养、照顾性质的为第三人利益合同，例如为第三人利益的保险合同，也即约定由第三人为保险受益人等。《合同法解释（二）》第16条：人民法院根据具体案情可以将《合同法》第64~65条的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求的第三人。2.区分意义（1）缔约目的不同，束己合同系为自己，涉他合同则涉及到他人。（2）合同的效力范围不同：涉他合同的效力可及于第三人。（六）本约与预约1.区分标准：两个合同相互间是否其有手段和目的的关系预约，指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。预约以订立本约为其给付内容：双方当事人互负此项使本约成立的债务的，称为“双务（方）预约”；仅一方当事人负担此项债务的，称“单务（方）预约”。预约的目的在于将来订立本约。当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使双方受其约束，以确保本约的订立。一个合同究竟为本约还是预约，应探求当事人的真意。订立预约在交易中属于例外，如有疑义，应认定为本约。2.区分意义（1）预约的债务人不履行订立本约的义务时，债权人可通过诉讼请求其履行，从而通过裁判的方式成立本约；为求诉讼经济，债权人可合并请求订立本约和履行本约。（2）预约具有一定程度的担保功能，即担保当事人在将来可以订立并履行本约，从而实现自己的利益。（七）确定合同与射幸合同1.区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定（1）确定合同，又称实定合同，是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。一般的合同均为确定合同。（2）射幸合同，又称机会合同，是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。例如保险合同，抽奖合同，博彩合同等。射幸合同除法律特别承认的以为，均属非法。2.区分意义（1）确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力（可撤销）；射幸合同则不要求等价有偿。（2）射幸合同因双方的给付义务严重不对等，故其类型应以法律有明文规定者有限。例如，彩票在我国为合法，赌博则为非法。（八）一时的合同和继续性合同1.区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响10 （1）一时的合同，指时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同的目的因一次给付即可实现的合同。此所谓一次给付，既包括一次履行完毕，也包括分期履行，例如，分期付款和分期交货。在后一种情形中，其总给付系自始确定，故时间因素对于给付的内容和范围并无影响。一时的合同乃是常态现象，故现代债法多以其作为范围对象。（2）继续性合同，是指给付的内容和范围因时间的延续而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同。如雇佣／劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同等。继续性合同不同于分期付款或分期交货的合同，因为在后者中，给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。2．区分意义（1）合同无效、被撤销或被解除时，其效力是否溯及既往不同：一时的合同，因具有恢复原状的可能，故其因无效等原因而消灭时，一律自始归于消灭；合同因违约而解除时，原则上溯及既往，双方有义务恢复原状。继续性合同消灭时，因无恢复原状的可能或不宜恢复原状，故其无效、被撤销或被解除时，仅向将来发生效力，已经过去的合同关系不受影响。（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理：对个别给付，可直接适用合同法有关违约责任的规定；对整个合同而言，因违约而被解除时，应无溯及力。违反一时的合同则未必如此。（3）继续性合同的期限届满时，当事人可采用默示的方式延长合同期限，如《合同法》第236条：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。（九）要式合同与不要式合词1.区分标准：合同的成立是否须采用法律规充或当事人约充的形式（1）要式合同，是指法律要求必须具备一定形式的合同。此所谓形式，应从广义上来理解，既包括书面形式，也包括批准、备案等形式。不过，对于要式合同，当事人未采用规定的形式的，并非一概导致合同不成立或者无效。如（合同法》第36～37条。（2）不要式合同，是指法律不要求必须具备一定形式的合同。非典型合同都是不要式合同。2．区分意义及具体内容详情见下一专题关于合同形式的有关论述（十）其他分类1.物权合同、债权合同、身份合同。这是根据合同所发生的法律效果而作的分类。旨在发生物权法上效果的合同为物权合同，发生债权法上的效果的为债权合同，发生身份法上的效果的为身份合同。2.民事合同、商事合同、行政合同。这是根据订立合同的主体和适用的法律规范的不同对广义上的合同概念所作的分类。3.强制合同与非强制合同。这是根据合同的订立是否具有强制性而作的分类。凡当事人对于合同的订立没有选择自由的，为强制合同，例如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同等。凡根据当事人的自由意志而订立的合同，为非强制合同。【例】下列关于保险合同性质的表述中哪些是正确的？（2002-3-57，多）A.射幸合同B.格式合同C.双务合同D.诺成合同（答案：A、B、C、D）三、合同法的基本原则（一）概说10 合同法的基本原则，是适用于全部合同法领域的基本准则，体现了合同法的基本理念和价值，是进行合同立法、司法和守法的总方针，不同于合同法的具体原则和规则。1．合同法基本原则的主要功能合同法的基本原则主要具有如下功能：（1）是解释合同法和补充合同法律漏洞的准则；（2）是解释合同条款、评价合同效力和补充合同漏洞的依据；（3）确定了抽象的行为准则，具有规范作用；（4）提供司法审判的准则，性质上属于强行性规范。2．合同法的基本原则根据《合同法》第一章的规定，其基本原则有：（1）平等原则（《合同法》第3条）：合同当事人的法律地位平等，＿一方不得将自己的意志强加给另一方。（2）自愿原则（《合同法》第4条）：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。（3）公平原则（《合同法》第5条）：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。（4）诚实信用原则（《合同法》第6条）：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（5）公序良俗原则（《合同法》第7条）：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这些原则实际上是民法的基本原则。此处主要介绍合同自由原则，以及《合同法》并未明确规定的合同正义原则和鼓励交易原则。（二）合同自由原则1．基本含义合同自由原则，是指只要不违反法律的强制性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。合同自由原则的本质是，合同权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生时，才对当事人具有约束力。《合同法》第4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿即自由。法律上的合同自由和事实上的合同自由：前者是指当事人所享有的在法律允许的范围内通过合同做出选择和决定的自由，它指的是合同自由的数量；后者则是指由当事人的知识、经验以及经济实力、社会环境等主客观因素所决定的就具体交易情势做出选择和决定的自由，主要是指合同自由的质量。2．合同自由原则确立基础市场经济是合同自由原则产生和运行的基础：市场经济承认自由交易，自由交易的法律表现形式就是合同自由。3．合同自由原则的表现（1）缔约自由缔约自由即决定是否缔约的自由，包括要约自由和承诺自由，前者指是否向他人发出要约的自由；后者则指是否接受他人的要约以成立合同的自由。其积极方面是人们享有缔约的权利，消极方面是人们决定是否缔约时有权排除他人的干预。（2）选择相对人自由选择相对人自由即决定与谁缔约，选择交易伙伴的自由。其市场含义即自由竞争。在一般情况下，缔约自由同时也就包括了选择相对人的自由，没有缔约自10 由也就意味着没有选择相对人的自由；但在一些例外的情形，当事人也可能虽然失去缔约自由但仍享有选择相对人的自由。（3）决定合同内容的自由（内容自由）当事人有权自由决定合同的内容，也即就具体的交易内容、权利义务的分配、合同风险的负担、违约责任的确定、发生纠纷时解决争议的方法等与交易密切相关的事项，只要不违反法律的强制性规范，当事人都有选择和决定的自由。当事人不仅得在任意法规定中自由决定合同的内容，而且可以在法律所规定的有名合同之外，订立无名合同或混合合同。（4）变更或解除合同的自由在合同依法成立后、履行完毕之前的任何时间，当事人都有权协商变更合同内容或者解除合同。这表明，虽然依法成立的合同即对当事人具有法律约束力，但是当事人仍然有权控制合同成立后的整个发展历程。《合同法》第77条第1款规定：当事人协商一致，可以变更合同。该法第93条第1款规定：当事人协商一致，可以解除合同。（5）选择合同形式的自由（方式自由）选择合同形式的自由，即当事人有权自由决定所订立的合同采取何种形式。古代法律对合同有十分严格的形式或程序要求，这种要求往往凌驾于当事人的合意之上，从而限制了合同自由。合同自由理论则废除了过于严苛的形式要求，承认当事人得自由决定合同的形式的权利。从严格的形式主义到形式自由，是国家干预逐步退缩的表现。原《经济合同法》第3条规定：经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表，也是合同的组成部分。现《合同法》第10条第1款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。4．合同自由的现代法制限制合同自由不是绝对的，现代民法在合同法的框架之外，发展出一些限制合同几自由的干预措施，包括：（1）公法对合同自由的限制①旨在提高市场弱者地位，促进经济上弱者的团结，增强弱者实现自己意思能力的做法，如鼓励工人组织工会和提倡消费者成立消费者协会等，以便通过工会和消费者协会等集体组织的作用来保护工人和消费者。②通过阻止形成市场权力集中或对这种权力集中进行监控的方式，以求达到一种市场均势状态，如颁布《反垄断法》、《反不正当竞争法》等经济法规来限制垄断和保护竞争，以保持人们选择的可能性。③对于合同的订立进行公法上的监督，此即通常所谓之私法公法化最为显著的表现，其内容主要是通过立法对某些产品或服务的质量和价格、劳动者的最低年龄、工作时间、工作条件等作强行规定，违反此类规定者不仅所签订之合同在，私法上无效，在公法上还应予以相应制裁。（2）私法对合同自由的限制因不在司考范围之内，故略之。有兴趣的可以参见2009年以及之前的本书版本。（三）合同正义原则我国学者通常的理解是，合同公正或合同正义属于平均正义，以双务合同为主要适用对象，强调一方的给付与他方的对待给付之间的等值性以及合同中的风险与负担的合理分配。合同正义主要包括以下内容：10 1.给付与对待给付之间的等值性。判断是否等值的标准，有客观说与主观说之分，一般而言，在当事人意思表示真实的情况下，以主观等值说为当；只有在因欺诈、胁迫等原因而导致意思表示不真实的情况下，才援用客观说来判断是否等值。【例】甲·乙是邻居，甲急病住院急需钱，乙拿出1万元送上门并说：“先用着，以后再说？”如甲病愈，乙追要1万元钱，甲称受赠之钱可以不还，但乙称当初是借钱给甲，现要追还。此处对乙的说法,表示解释为借贷而非赠与，就更符合公平原则的要求。2.合同风险的合理分配，也即将标的物意外损毁灭失或合同目的无法实现的风险在当事人之间进行合理的分配。3.其他类型的合同负担的合理分配，如附随义务的合理配置、损害赔偿的合理归责（过错原则还是无过错原则）、免责条款的法律规制等。合同自由与合同正义作为合同法的两个原则，必须相互补充，彼此协力，才能够充分实现合同法的机能。（四）鼓励交易原则鼓励交易是促进市场经济的发展所必需的，是提高交易效率、增加社会财富的手段，也有利于维护合同自由，实现当事人的意志和缔约目的。鼓励交易原则主要是对立法机关和司法机关的要求，也即要求在立法和司法过程中，应以是否有利于促进合法有效的交易作为一个重要标准。现行《合同法》与以前的立法相比，在如下几个方面体现了鼓励交易的原则：1．严格限制无效合同的范围现行《合同法》第47条将限制民事行为能力人订立的合同作为效力待定的合同；第48条将无权代理人以被代理人名义订立的合同作为效力待定的合同；第49条表见代理制度；第50条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同原则上为有效；第51条将因无权处分而订立的合同规定为效力待定的合同；第54条第2款将因欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同规定为可撤销合同。这些规定严格地限制了无效合同的范围，体现出鼓励交易的精神。2．通过规欠合同订立制度．体现鼓励文易的精神（1）将合同条款作为示范性而非强制性要求加以规定。《合同法》第12条，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款，即当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任等；与原《经济合同法》第12条要求经济合同“应具备以下主要条款”的立法精神迥异。（2）详细规定了订立合同要约和承诺制度。在承诺因传达人等的原因而迟到（《合同法》第29条），以及在受要约人对要约的内容作出非实质性变更的情况下（《合同法》第31条），规定承诺原则上应生效，体现了鼓励交易的精神。（3）对合同欠缺书面形式要件的法律后果，规定在一定条件下不影响合同的成立。例如《合同法》第36～37条。（4）规定违法的格式条款，仅该条款本身无效（《合同法》第40条），而非整个合同无效。3．在可撤销合同制度中，变更合同而非撤梢合同依《合同法》第54条第3款规定，对于可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。4．严格限制因违约而解除合同的条件根据《合同法》第94条第（3）~（4）10 项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，或者当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，对方当事人才可以解除合同。这些规定严格地限制了解除合同的条件。10 10