司法改革与判例法分析论文

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2、判例法/法制/司法改革　　提要：中国近年来对判例的逐步深入。本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础，并引进判例法制度。引进该制度对正在进行的司法改革，对法官素质和能力的培养，对判决的更加透明化等会有积极的促进作用，同时也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。中国建立判例制度要有统一的思想和步骤，首先应当集中进行，有关地院不应该各行其是。　　一、引言　　国内学者大都同意这样一个结论：中国自古开始就对判例研究具有悠久的。张晋藩教授认为，中国历史上用判例来辅助实施经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段；由汉迄唐，是判例适用

3、的成熟阶段；至明清，是判例的阶段。[1]“尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。”[2]　　但是，有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗灵教授的观点，中国要研究判例法，必须首先分清“判例法”和“判例”这两个术语之间的区别。[4]判例法出现并流行在西方普通法国家，其主要精髓是法官创制法和解释法，而遵循先例则是判例法得以延续的关键所在。中国法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中国并不存在近代西方意义上的判例法制度，

4、因为中国缺乏法官创制和解释法律的土壤和传统。　　那么，与大陆法系渊源深厚的中国法律制度中在今天是否可以给判例法“一席之地，”并使之成为现代中国法律渊源之一呢？这正是国内激烈讨论的，也涉及中国司法改革的方向；国内有的地方法院已经在实施“遵循先例”的原则，甚至实施“判例法”制度。在此情况下，讨论要不要引入判例法的问题似乎已经没有讨论如何引入判例法的问题来得重要。笔者的立场是：中国应当广泛探讨引进判例法的制度，以促进中国有关司法制度的改进；引入判例法也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。但是，中国建立判例法制度必须先解决一些具体的基础问题。

5、这也是本文所要探讨的关键问题。　　二、判例法在中国的探讨和实施情况　　自改革开放以来，国内对是否应该引入判例法的探讨一直没有停顿过。虽然这方面的讨论目前尚无定论，但是，中国对判例的研究却已经呈现出蓬勃发展的景象：许多法学院开设了判例研究的课程；许多法学杂志和网页也对判例制度的研究进行系统的讨论。[5]　　特别是近几年，人们对引入判例法的呼声日益高涨。例如，由于证券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人们再次呼吁判例法可以在国内先行。据介绍，1999年7月1日《证券法》生效后，一些股民对有关公司的责任人提出民事诉讼，但由于缺乏相应的司法解释，

6、法院将这些诉讼案一一驳回、不予受理。2001年9月最高法院发出暂不受理涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三类民事赔偿案件的通知。2002年1月15日，最高法院发布了《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》；2003年1月9日，最高人民法院颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。这些规定看上去已经为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。然而，紧接着频频传来的是原告因不符合该规定中有关因果关系认定的条件而纷纷撤诉的消息。原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上、损害方法、诉

7、讼方式等方面还存在许多疑问。　　为此，有人提出以下的问题：在中国与日新月异的情况下，为什么还要坚持这种漫长的成文法运作模式呢？为什么不可以在证券法等领域先尝试按判例法运作模式给法官们一些自由裁量权，让他们在审理具体案件中去探索、掌握有关证券法规的运作呢？并因此提出：像《证券法》、《公司法》等这些专业性强并又是全新领域的法律，应减少成文法运作模式的成分，应当更多地依据判例法精神在实践中积累经验，在审案过程中也应广泛邀请相应专家的出庭作证或作为专家审判员。对诸如损失计算、侵权行为与损失间之因果关系等问题，让那些证券专家们来提供意见与建议。

8、[6]　　一些地方法院为了争做司法改革“第一”而纷纷推出了“遵循先例”的做法：日前，天津市高级人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”。天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为认为，民商事