引入判例法 促进司法改革

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1、引入判例法促进司法改革关键词：判例法/中国法制/司法改革　　内容提要：中国近年来对判例的研究逐步深入。本文认为中国有必要认识清楚判例法在普通法国家的生成基础，并引进判例法制度。引进该制度对正在进行的司法改革，对法官素质和能力的培养，对判决的更加透明化等会有积极的促进作用，同时也符合世界上两大法系交融和统一的趋势。中国建立判例制度要有统一的思想和步骤，首先应当集中进行，有关地方法院不应该各行其是。　　一、引言　　国内学者大都同意这样一个结论：中国自古开始就对判例研究具有悠久的历史。张晋藩教授认为，中国历史上用判例来辅助实施法律经

2、历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段；由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，是判例的发展阶段。[1]“尽管自清末修律以后，我国完全继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。”[2]　　但是，有些学者将中国古代和近代重视先前判例的情况简单地用西方普通法国家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗灵教授的观点，中国要研究判例法，必须首先分清“判例法”（caselaajorityopinion）”，即多数派法官的意见。第二是部分法官的并存意见（concurringopinion），提出并存意见的法

3、官虽然赞成多数派法官的判决意见，但是提出不同的推论或理由。因此可见，即使全体法官都同意判决结果，不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。第三是部分法官的反对意见（dissentingopinion）。这种判决的形式是判例法的精髓之处。　　值得注意的是，法官虽然超越党派，独立审判，但其个人的政治思想、立场见解均会影响其个人对判决的结果。诚如有学者指出，美国联邦最高法院的大法官均有其政治成见，总统提名也总要考虑其政治立场。[19]另外，虽然判例法具有法官创制法律和遵循先例的特色，但是，判例法国家已经逐步出现成文法，并且强调在成文法

4、与判例法发生冲突时，一般以成文法优先，以体现对立法机关的尊重。[20]不管是普通法制度或大陆法制度，大多奉行议会至上的原则，民选立法议会享有最高权力。[21]　　英美判例法的发展到今天，固然与其本身的法律文化发展密不可分，但是，更为主要的是对法官的挑选，以及法官的独立性、法官对先例的忠诚和法官对法律崇高精神的追求等。　　在普通法国家（或地区），法官是从具有丰富实践经验的律师中通过竞争方法挑选的，[22]因此，他们对法律的理解和运用能力一般是值得信赖的。相对而言，中国司法机构的来源较单一，选拔和考核的方法也相对简单，尤其缺乏一支

5、高素质的涉外专业法官。[23]这说明中国的法官尚存较大的提升空间。　　由于法官本身的素质，以及他们对法律的创制和解释权，普通法国家的人们对法官的信赖程度要超过对法学教授的信赖程度。相反，在大陆法系国家，由于法学教授的学理解释在立法过程中扮演的重要角色，而法官角色仅是执行法律，人们对法学教授的尊敬要比对法官的多。在中国，由于“文化大革命”的冲击，法院的功能完全丧失；虽然在改革开放过程中法院的威信逐步建立，但是，人们至今未能建立起对法官的足够信赖（包括司法腐败的问题）。但是，随着我国对法官队伍的重新构建和完善，对法官的信赖以及法官

6、在审判中发挥执行法律功效是会提高的。况且，中国现有的架构已经为法官有限度的解释法律提供了平台。从最近最高人民法院的一系列司法解释的积极出台情况看，其试图在法律解释方面发挥重要作用是不容忽视的。[24]　　英美国家的法官一般为“终身制”，在高等法院的法官更是如此。以香港为例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任职至退休为止。[25]香港司法人员的任命方式和任期保障对确保司法独立提供了基础。[26]在香港，法官在审理案件时不受任何方面的干涉、管束，特别是比受任何行政部门或个人的干涉，即使是上级法院也不能任意过问下级法院的审判，而只

7、能根据诉讼程序，当案件上诉到上级法院的时候，才有权对该案发表意见，作出新的判决。相反，内地主张法院独立审判，但没有实行严格意义上的司法独立制度。法官在审理案件时也不能真正独立。这主要表现在三个方面：一是党员法官必须服从党的领导，服从党的组织纪律；二是法官一般情况下不能独立审理案件，而必须组成合议庭共同审理案件；三是合议庭在一定情况下必须服从法院内部的审判委员会的领导和决定。因此，尽管法律规定法官在审理案件过程中不受其它组织、个人和团体的“非法”干扰，但是他们却较难排除“合法”的干扰。[27]这当然是个十分复杂的问题，涉及的有关

8、体制的进一步改革，故而需要足够的时间在改善这方面的问题。　　判例法的发展在很大程度上依赖于判例汇编和检索工具。诚如有的学者指出，“只有使用那些完善的工具书系统——判例摘要和引证系统，才能加以处理。”[28]我国虽然有最高人民法院不间断地对一些具有代表性的判决作出判决或提出处理