引入判例法 促进司法改革论文

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1、引入判例法促进司法改革论文zy（上网时间：2004年2月28日）。王教授没有说明判例如何具约束力。3例如，武树臣教授认为判例法始于西周。并且认为，“判例法”是宗法贵族政体的产物。使“前车后辙”、“遵循先例”成为立法、司法的主要原则，即所谓的“判例法”。见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第208页始。又见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第234页始。4沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第551页。5而比较集中讨论判例的杂志要数广东非凡律师事务所主办的《判例与研究》；浙江大学法学院主办的《法理与判例网》也受到关注。6陈

2、志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，见zy（上网时间：2004年2月18日）。8这种判例在普通法国家被称为“具说服力的判例（persuasivecases）”。由于这些判例不具有约束力，所以法官也不一定要遵循之。9先例判决只是看上去很美，见gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。10这种判例在普通法国家被视为“具约束力的判例（bindingcases）。11“判例指导制度”与“先例判决”的区别，见gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。

3、15张海龙：《先例判决只是看上去很美》，见gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上网时间：2004年2月19日）。16哈罗德？伯曼编，陈若桓译，《美国法律讲话》，三联书店出版1988年版，第9页。但是，英国的“遵循先例”的原则在60年代也开始发生变化，最为突出的例子就是英国贵族院于1966年发表的一项具有重要意义的声明。该声明宣布如果贵族院认为正确的话，可以背离其以前的判例。可见在英国，先例的强制约束力逐渐向相对的约束力过渡，结果同样是赋与法官以更大的自由裁量权。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第48-49页。17董茂云：

4、《普通法系的判例法传统》，载《法理与判例网》，见detail.asp？r=418衡平法的表现形式也是判例。但是，衡平法所依据的不是法，是法官的“良心和正义”。适用衡平法的目的是为了补救法律的不灵活性和苛刻性。当然，是否给予衡平法上的救济取决于法官的自由裁量权，而且，求助衡平法上的救济必须符合比较严格的条件（如申请人无过错，不能对被告造成过分困难等）。19焦洪昌和李树忠主编：《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第34页。20根据英国议会主权的原则，议会有权通过、修改、废止、暂停实施或批准如何法律，在制定法与判例法发生矛盾时，应以制定法为准。见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学

5、出版社1998年版，第61-62页。当然，美国在这方面可能有些差异。在美国，“大部分私法领域主要是由判例法构成的，而大量和不断增加的制定法继续从属通过判例法的、具有约束力的解释。”沈宗灵译，彼得？哈伊着：《美国法律概论》，北京大学出版社1983年版，第7页。21“律政司司长梁爱诗在午餐会上演辞全文”，见detail.asp？r=425区域法院法官的退休年龄是60或65岁；高等法院和终审法院法官的退休年龄为65岁。26detail.asp？r=439美国的统一商法典（UniformmercialCode）就是典型的例子。40为此，笔者不同意沈宗灵教授的观点，即“中国不应采用判例法制度”。见

6、沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第548页始。笔者认为关键的问题是如何面对两大法系交融的趋势，在技术层面上解决引入判例法的问题。41《基本法》第158条。42潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1998年版，第43页。43美国判例法与制定法的冲突在迪克森诉美国（Dickersonv.UnitedStates，530U.S.428）案中明显加剧。1966年，以沃伦大法官为代表的最高法院在米兰达诉亚利桑那州（Mirandav.Arizona，384U.S.436）案中确立了“米兰达警告”规则。两年后，美国国会通过一项法律（U.S.C.Sec.3501），规定即使没有向

7、被告人告知他们的权利，被告人出于自愿的坦白可以在审判中采用。2000年，在迪克森诉美国案中，联邦第四巡回法院认定没有给予被告人“米兰达警告”，但是国会的立法适用本案，因为被告人是自愿坦白。但是，以伦奎斯特大法官为代表的多数派（7：2）认定，“米兰达警告”是最高法院的宪法性决定，不可以被国会的立法所取代。并认为，国会虽然有最终的权威修改或废除不符合宪法的规定，但是它不可以取代最高法院解释和适用宪法的决定。见lw/lw-view.asp