反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废

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1、反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废来源：法学2006年第7期作者：张晨颖日期：2009年04月21日浏览： 【摘要】　烟草专卖制度的存废之争已经成为我国反垄断立法关注的焦点之一。目前世界各国均承认某些在形式上符合反垄断法禁止条款的行为,由于其符合免除责任的规定而排除适用相关禁止条款。在我国现阶段,烟草行业应当适用反垄断禁止的豁免制。在立法技术上,可借鉴美国法,在反垄断基本法之外以特别法的形式在相关法律文件中规定豁免的行业,对我国当前的烟草专卖制度进行循序渐进的变革。【关键词】　反垄断　行政垄断　豁免　

2、专卖制度　　从法律规定及机构设置来看,我国的烟草行业实行的是垄断经营,即国家垄断、地区性行政垄断。对此,有学者认为烟草专卖制度应当纳入《反垄断法》对行政性垄断的规制范畴,予以取缔;[1]也有学者认为烟草专卖制度为稳定财政收入发挥着不可替代的作用,[2]虽然是行政垄断,但应当适用反垄断法中的豁免制度,排除反垄断法在烟草专卖中的适用。2006年6月《,反垄断法(草案)》已经国务院通过,报全国人大常委会审议。值此,讨论反垄断法的适用原则与豁免在烟草专卖制度中的应用,无疑具有实际意义。一、垄断法禁止与豁免的适用原理随着市场经济

3、的日趋活跃、市场管理法规的日益完善,我国《反垄断法》也备受关注。反垄断法的制定与适用是市场经济的客观要求,甚至被称为“市场经济的自由宪章。”因此,反垄断法作为市场经济的基本准则被广泛应用。与此同时,各国相关法律制度规定了适用豁免的情况,即原则适用与个别豁免并存。(一)行政垄断的性质认识从酝酿时起,对于行政垄断是否应当纳入《反垄断法》的规制对象的争论一直没有停止。对于行政垄断造成的消极市场影响已然不存在争议,其客观效果是限制竞争,破坏了公平自由的市场经济秩序。但有的学者认为行政垄断是体制问题,而非法律问题,反垄断法本身不

4、能杜绝行政垄断;也有的学者认为,国际通行的反垄断法的调整对象是经济性垄断行为,不包含行政性垄断,因此,如果我国《反垄断法》规制行政垄断,则不符合国际立法通例。[3]这些观点不同程度地影响着立法进程,在《反垄断法》草案中具体表现为法律条款的变动。如2005年4月8日草案在第3条“垄断行为的定义”中共列举了四种垄断行为,其中第四种即为“政府机构及其所属部门滥用行政权力,排除或限制市场竞争的行为”。[4]但是,在同年11月11日的草案以及2006年4月17日的修改稿中,对垄断行为的类型列举中删除了第四项,即所谓的行政垄断,并

5、删除了原草案中第五章———禁止行政垄断。而2006年6月的送审稿中,虽然在“垄断行为的定义”部分沿用了前述删除“行政垄断”字样的模式,但又恢复了第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”。由此不难看出立法者在这一问题上的分歧。无论最终采取哪一种立法方案,毋庸置疑的是,滥用行政权力限制市场竞争的行为违背市场经济的基本原则,阻碍经济的自由、健康、有序发展,为法律所不容。但需要进一步分析的是,是否所有的“行政垄断”都是危害市场的,必须全盘否定?广义的行政垄断指的是政府及其职能部门利用行政权力限制、消除市场竞争,控制生产和流通的一种

6、垄断形式。以行政垄断的目的为标准,可以将其分为公益型行政垄断和私利型行政垄断。前者主要适用于规模成本递减的行业,因为大企业独占市场比导入竞争机制更能有效率地利用资源,[5]因此,通过合理垄断能够有效限制竞争者进入市场,减少资源消耗,从而增进整个社会的经济效益,从提高资金使用效率的角度实现保护公共利益的终极目标。如通过许可审批等行政权力控制企业进入铁路运输、邮电通信、水电气资源市场等。后者如强制性交易,出于部门、局部利益考虑,利用职权限制或指定交易相对方,或者强迫买卖,排斥公平、自由竞争。以行政垄断的对象为标准,可以将其

7、分为地域型行政垄断和行业型行政垄断。前者如地方政府为了保护本区域经济发展,限制外埠产品进入本辖区,通过行政权力设置市场壁垒的行为,譬如加收费用、设卡拦截、附加歧视性条件等;后者指的是政府为了削弱某行业的竞争,通过行政权力设置行业进入壁垒的行为,如通讯、金融、保险等行业。因此“,行政垄断”描述的是公权力介入市场的客观状态。根据现代经济法的理念,经济法是确认和规范政府干预经济之法,[6]它鼓励政府发挥经济行政作用。[7]由此可见,在经济领域运用行政权力并非法律所禁止的情形,法律规制的是行政权力的不当运用,即“滥用”。在20

8、05年4月8日的《反垄断法》草案中,第五章规定了禁止行政性垄断,其中归纳了四类行政性垄断行为:强制买卖、地区封锁、强制经营者限制竞争和抽象的行政垄断行为;2006年6月的草案第28、第29条在以上四种行为之外又认定行政主导下的“地区性差别待遇行为”是一种行政垄断。也就是说,并非所有的行政垄断都危害市场经济,出于效率原因、公共利益考