论我国典权制度的废存.doc

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1、论我国典权制度的废存[摘　要]在我国《物权法》的制定过程中，典权制度的废存一直是学界存在争议较大的问题之一，即使在《物权法》草案中保留了这一制度，但争议仍未平息。本文主要从典权制度的功能和用益物权的价值两个方面来阐述在现代社会中，典权制度已不能实现其本身具有的功能，现代物权法应废除这一制度。[关键词]典权担保功能用益功能废除一、典权的历史形态及功能典权制度是我国固有法上所特有的制度，“自两汉以来常典质互代、典质并用、典卖并称或典当并用。”[1]直至民国19年（1930年）颁布实施的中华民国民法典明确规定的

2、质权、典权及买卖才结束了我国历史上长期存在的典、质、当、买卖概念混乱的状况。（一）历史形态1.附买回条件的买卖“典卖已成为唐代债的关系的普遍形式唐代……以抵押、质押土地而取得借款或以典买土地而积聚田产者，逐步增多”[2]《大明律。户律。田宅门》规定：盖以田宅与人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。清朝沿袭了此规定。典权制度作为附买回条件的买卖，在中国古代历史上渊源久远，反映了我国古代农业社会经济环境下，农民对土地的依赖，也反映了宗法制对财产流转的限制。2.质押关系“三国两晋南北朝

3、的担保制度又增加了几种形式：……帖卖担保。《通典？？食货？田制》所载帖卖，是定期出让土地使用权，取得钱款，到期还钱赎地。这种帖卖并立有法律。实际上是以土地作典而借款，土地使用收益为利息。”[3]“（南宋）借钱一万贯，月内将田两段作万贯典契抵债。这实际上是质押借款。”[4]可见，当时的典实际上是质押关系。典权存在的前提是借贷关系的存在，随借贷关系的产生而产生，也随之消灭而消灭，具有附从性。（二）功能虽然，典权在中国历史上多表现为买卖关系或质押关系，但其功能归根结底主要是两种：一是担保功能，二是用益功能。1.

4、担保功能5从中国历史上看，古代社会中典权关系的设定，主要是因为贫苦农民需资金周转，而将其所有的土地或房屋作为所借钱款的担保出典给地主，由地主对其行使占有、使用、收益和部分处分权，农民在一定期限内还钱赎地，而地主的使用和收益作为所借钱款的利息。中国古代农民之所以在其所有的房屋和土地上设定典权，主要是为了融资。由于中国古代社会是自给自足的自然经济社会，商品经济极不发达，融资手段因此也很单一，土地和房屋是农民最主要的财产，也是农民得以生存的基本保障，为了能够融资而又不失去生活的保障，农民选择了设定典权这一方式。

5、设定典权既能实现融资的目的又能保障其生存，不失为一个两全其美的选择，因此这一制度在中国古代社会经久不衰。但是，在近现代社会，随着抵押制度的产生和发展，典权的担保功能已逐渐丧失。不动产抵押制度已承担了典权的担保功能，它是不移转不动产的占有而融资的一种方式，抵押人对不动产享有占有、使用、收益和处分的权利，抵押权人享有于抵押人不履行债务时就该不动产优先受偿的权利；但设定典权，将移转不动产的占有，对出典人而言，其丧失了对典物占有、使用、收益的权利，对典权人而言，如果其仅仅是为了典价的收回，则其占有出典人的不动产也

6、要对之承担管理、维护的责任，并当然应负典物因不可抗力而灭失的风险。当然，典权人因此也享有对典物占有、使用、收益、处分（除移转典物所有权之外）的权利，但是，随着我国市场经济的发展，大量专门的融资机构出现，这些融资机构对典物的占有并不在于使用收益，而在于担保债务。因此，相对于设定抵押而言，设定典权，对出典人和典权人都不是一个更好的选择。纵然典权制度再我国历史上发挥过担保作用，并曾经相当繁荣，但是，在现代社会，随着融资手段的不断增多，典权制度的担保功能已失去了昔日的光芒，只能无情地被历史遗忘。2.用益功能典权制

7、度不管是以附买回条件的买卖的形式存在，还是以质押担保的形式存在，这一制度本身都赋予了典权人占有、使用、收益、处分（除移转所有权之外）典物的权利。从中国古代历史来看，我认为，典权人之所以享有这些权利是出典人不得已而作出的选择。如前所述，中国古代社会，出典人多是贫苦农民，而典权人多是地主，处于弱势地位的贫苦农民，为了融资，不得不在其仅有的房屋或土地上设定典权，让渡自己本应享有的权利。因此，从历史发展来看，典权制度所具有的用益功能只能算是担保功能的附属品。但是，在现代社会，市场经济条件下，典权的担保功能逐渐丧失

8、的情况下，对典物的利用逐渐成为设定典权的主要目的，也就是说，典权的用益功能是这一制度可以继续存在的主要理由。二、我国《物权法》（草案）对典权的选择我国《物权法》（草案）第二次审议稿用益物权编专设一章“典权”（191条——205条），对典权制度作出了较为详细的规定。其中，第191条规定：典权人对出典的住房及附属设施享有占有使用和收益的权利。这一规定明确将典权定性为用益物权，突出了其用益功能，但这一规定能实现立法初衷吗？5（一）物