国家豁免中的“商业交易”---兼论我国国家豁免的制度完善

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1、国家豁免中的“商业交易”——兼论我国国家豁免的制度完善叶吴（屮南财经政法人学法学院，湖北武汉430074）摘要：国家豁免问题在国际法上曲來已久，可以说自从冇了国际法，就冇了豁免制度。欧洲三I•年战争结朿之后，国家主权和主权平等原则发展起来，成为近代国际法最根本的原则和基础，国际法上的国家豁免问题便由此产牛。二战之后国家豁免出现了多种理论，英屮争议最大的为绝对豁免论和限制豁免论。随着时代的发展，限制豁免论逐渐成为国家豁免制度中的主流，而在限制豁免论中有一个重要的概念——商业交易——值得我们探讨。本文尝试从案例出发来分析商业交易的概念、区分标准等，并探讨今后屮国在此问题上

2、应持有的立场和完善的办法。关键词：国家豁免；绝对豁免；限制豁免；商业交易；中国立场和完善国家豁免（SrareImmunity）,亦称"国家主权豁免”、"国家及其财产豁免”，是关于一国在国际沟通和交往屮，未经该国同意，该国的国家行为和其财产免受他国管辖与执行的一项国际法原则。其内容一般包描管辖豁免、执行豁免与诉讼程序豁免（冇些学者主张将诉讼程序豁免并入执行豁免）。⑴丙早在1354年，法学家巴托尔就提出“平等者Z间无管辖权"（parinparemnonhabetjurisdictionem）的著名学说，⑵p528为国家豁免原则的正式形成奠定了理论基础。国家豁免原则以19世

3、纪末为界，可以划分为两个历史时期：笫一阶段持绝对豁免论的国际法学者比较多I，第二阶段持限制豁免论的学者逐渐增多2。绝对豁免论主要由19世纪初开始的西方各国的判例法形成，⑶皿其认为，不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地、为谁控制，该作者简介：叶昊（1992—），女，湖北武汉，中南财经政法大学民商法学专业2013级硕士研究生。

4、早期丄张绝对豁免理论的学者丄要Chretien,Gabba,D.Anzilotti,Holtzendorff9Nys,Oppenheim,Westlak等2早期主张限制豁免理论的学者■主要有Bar,Demangeat,Fiore

5、,Gianzana,Heffter?Laurence等国国家木身及其财产都享有豁免权。⑷"经典判例有：1812年美国联邦最高法院对“交易号帆船诉麦克范登案”的判决。19世纪末，国家涉足商事活动和企业经营的范围日益扩大，产生了国家对贸易的垄断以及国家专属经营铁路、海运和邮政服务的现象。特别是社会主义国家出现以后，国家可能成为从事国际民商事活动的唯一主体。因此绝对豁免主义理论受到了严重挑战。⑸问于是，限制耕免论应运而生。限制豁免论认为国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为，在国际交往屮，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非

6、主权行为在他国则不享有豁免。⑹卩32经典判例有;

7、880年英国上诉法院对“比利时国会号案”的判决。鉴丁对国家豁免问题国际立法的紧迫性，联合国2004年12月16口通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，并在其第三部分（第十条至第十七条）专门列举了“不得援引国家豁免的诉讼”彳：商业交易、雇用合同、人身伤害和财产损害、财产的所有占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥冇或管理的船舶、仲裁协定的效果。其屮争议最多的在于“商业交易”（CommercialTransactions）的确定。以卜笔者从案例來展开讨论。一.美国FG公司诉刚果（金）案（-）案例概

8、况20世纪80年代，刚果民主共和国（下称“刚果（金）”），同南斯拉夫的Energoinvest公司签订了建设水电设施和高压电输送网线工程的信贷协议。根据该协议Energoinvest公司向刚果（金）的国有电力公司SocieteNationaledTlectricite提供贷款。后刚果（金）的公司没冇履行还款责任。2004年11月16口，Energoinvest公司将它对刚杲（金）的债权全部转放给美国FGHemisphereAssociatesLLC公司（下称“FG”公司）。2008年5月16日，根据刚果（金）政府和屮国政府之间2007年9月17H签署的《备忘协议》，刚

9、果（金）向中国中铁集I才I提供开矿权，以换取后者于刚3国际法委员会指出：“现行国际法在公约第三部分所涉及领域中不承认国家管辖豁免。”见ReportoftheAdHocCommitteeonJurisdictionalImmunityofStateandTheirProperty(2004).GeneralAssemblyOfficialRecordsofForty-ninthSession,SupplementNo.22(A/59/22),5果（金）投资大量基建，却遭美国FG公司以刚杲（金）债主身份要求截取中国中铁1.02亿美元（约8亿港元）基建投资