论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据

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1、论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据.txt如果青春的时光在闲散中度过，那么回忆岁月将是一场凄凉的悲剧。杂草多的地方庄稼少，空话多的地方智慧少。即使路上没有花朵，我仍可以欣赏荒芜。论国家及其财产豁免中商业交易的判断依据夏林华广东商学院法学院LawSchoolofGuangdongUniversityofBusinessStudies【摘要】对于国家豁免中的商业交易判断依据，理论上素有“性质”说和“目的”说之争，各国的立法和司法实践一般偏向于性质依据。《联合国国家及其财产豁免公约》采取了以性质依据为主、兼顾目的依据的折衷方案，但公约对目的依据的限制意味着那些原来一

2、直主张性质依据的国家仍然可以只适用性质依据。因此公约并没有从根本上统一各国在商业交易判断依据上的立场。在审查合同或交易的商业性质时，不应该局限于“性质依据”或“目的依据”，而应该从行为的全过程着手，全面考虑与案件有关的各种因素。【关键词】国家豁免；商业交易；判断依据TheBasisofDeterminingCommercialTransactioninStateImmunity【英文摘要】Indeterminingwhetheracontractortransactionisa“commercialtransaction”forthepurposeofstatei

3、mmunity，referencebemadetothenatureorpurposeofthecontractortransaction．Juridicalpracticeusuallytendstowards“nature”．TheUNConventionprovidesthatthereferenceshouldbemadeprimarilytothe“nature”．butthe“purpose”shouldalsobetakenintoaccountundercertaincircumstances．Thismeansifthepracticeofthe

4、stateoftheforum，thatpurposeisnotrelevanttodeterminingthenon—commercialcharacterofthetransaction，thenatureremainstheonlyfactortobeconsidered．Therefore，theUNConventioncan’tuniformthepositionofstatesinthisproblem．Infact，toresolvetheproblemofdeterminingthecommercialtransaction，weshouldcon

5、sidernotonlythenatureandpurposeofthetransaction，butotherfactorsrelevanttothewholeprocessoftheaction．【英文关键词】Stateimmunity；Commercialtransaction；Basisofdetermination商业交易是国家豁免领域中最复杂的概念之一。无论用何种方法，列举或者笼统地下定义，都很难非常清晰而全面地概括其内涵。在许许多多案例中，要把商业行为和非商业行为截然分开，是一件十分棘手的事情。国际、国内有关国家豁免的立法，有的虽然给“商业交易”下的

6、定义非常详细，但往往陷入了“循环论”的怪圈，即用“商业活动”或“商业行为”来解释“商业交易”，这当然难以解释清楚。于是在实际应用中仍不免引起争议。特别是在一些模棱两可的领域，比如购买军舰、武器、发行公债以及特许协议等，单纯根据“商业交易”的定义来做出判断是不够的，还要结合案情作具体分析。因此，在有关国家豁免的司法实践中，适用什么样的依据来确定一项合同或交易的商业性质，成了首先要解决的重要问题。在理论界和实践中争论得最多的是通过行为的性质或者目的来判断商业交易。20世纪70年代以来，一些国家出台的国家豁免方面的国内法，大都将“性质”作为检验一项活动是否属于商业性活动

7、的依据，而排除了“目的”依据。在司法实践中，大多数国家也是根据政府行为的性质而不是目的来做出判断。联合国国际法委员会在起草《国家及其财产管辖豁免条款草案》过程中，许多发展中国家主张将“目的”也定为确定一项合同是否属于商业合同的依据。2004年第59届联合国大会通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采取了一种折衷的方案，即首先强调性质检验，并以目的检验为补充。该公约采用折衷方案是基于各国的国内立法与司法实践。一、国内立法与司法实践（一）国内立法在国内立法方面，英美等国的有关立法都强调以性质作为判商业交易的依据。其中美国和加拿大的立法就明文规定根据行为性质来判定是否

8、为商业活动