浅论国家及其财产管辖豁免中国家与企业的关系以及我国的对策

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1、浅论国家及其财产管辖豁免中国家与企业的关系以及我国的对策浅论国家及其财产管辖豁免中国家与企业的关系以及我国的对策一、国家及其财产管辖豁免原则理论当今社会，尤其是在世界贸易组织的框架下，国家越來越多地参与国际民商事交往活动。尽管在此过程屮国家需要以民事主体的身份出现并遵守民事法律小的平等原则，然而国家毕竟首先是主权者，依照“主权国家一律平等”的国际法基本原则，如杲发生纠纷，国家及其财产在外国法院应享有国家主权擀免权，正如奥本海所说：“主权是最高权威，U卩一个独立于世界上任何其他权威Z外的权威。”国家主权豁免原则是国际关系中一项久

2、已确立的重•要国际法原则。这一原则主要包括三个方面的内容：即管辖豁免，司法程序豁免和强制豁免。其屮，管辖豁免系指未经一•国同意，不得在国内法院对该国提起诉讼或将其财产作为诉讼标的物。当前，在国际法学的理论和实践上对国家及-其财产管辖豁免原则主要有两种不同的主张和观点，一种是绝对豁免论；另一种是限制豁免论。前者认为，一国不论其行为和财产的性质如何，在他国法院应享有豁免，除非该国自愿放弃。长期以來，亚、非、拉的大多数发展中国家一直奉行此理论。后者认为，対外国国家的公法上的行为给予豁免，而对其私法上的行为则不给予豁免。现今，发达国家

3、如美、英、法、徳、荷兰等国，发展中国家如巴棊斯坦、阿根廷、埃及等国以及1972年的《欧洲国家豁免公约》均采用了此理论。[1]口1978年以來，联合国国际法委员会一直在从事关于国家及其财产管辖豁免的法律编纂工作。该委员会于1991年通过《国家及其财产的管辖豁免条款草案》（以下简称《公约草案》）也明确采用了限制豁免论，但规定除传统的国家同意构成管辖豁免的例外之外，商业交易、雇仰合同、知识产权和工业产权、国家拥冇或经营的船舶等广泛领域内存在管辖豁免的例外。①《公约草案》在1991年提交联合国大会后，來口各个国家的代表团対草案的具体条

4、文进行了审议。工作组多次就许多焦点问题进行广泛、深入、实质性地讨论。其中，与我国的发展中国家性质、经济体制改革现状和立法去向关系密切的问题Z—是国家与国有企业的关系问题。二、国家与国企的关系及具我国应采取的立场国家在从事商业活动时，其形式是多种多样的。一种是国家本身直接从事商业活动，签订合同；另一种是国家成立各种经济贸易公司。这种国营公司具有独立的法人地位，他们从事商业活动时并不代表国家。因此，国家享冇的管辖豁免不受具冇独立法人地位的国营金业从事商业交易所涉诉讼的影响。《公约草案》第10条第3款反映了这种情况，该款规定：“国家

5、亨有的管辖豁免在一个国家企业或国家设立的其他实体所从事商业交易的有关诉讼中不应受影响，该国家企业或其他实体具有法人资格，并有能力：（1）起诉或被诉；和（2）获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产。”该条款在讨论过程中得到了多数国家的支持。在豁免问题上，国家与具有独立法人地位的国营金业应明确区分开來。涉及到这些企业的诉讼-与扣押财产不应波及国家本身，国家也不应当为这些金业从事商业活动主张主权豁免；反Z,対国家从事商业活动所引起的诉讼与扣押财产也不应涉及国营企业。不少国家的代表认为：“该条款有利于防止一国利用另

6、一国国营企业的责任，对另一国滥用司法程序，该条款有利于国家关系的正常发展。”[2]然而，该条款却遭到了一些发达国家的强烈反对。德国的代表认为：“该条款使一国能建立一个独立的实体，而不给其提供足够的资本，从而秘密地逃避其责任风险，其结果是在扣押财产时，私人诉讼方可能会发现该国营企业并没有可以扣押的财产。”英国代表完全同意此观点，并认为这是一个原则性的根本问题，"英国政府认为保留这一条款没有任何正当理由。”美国代表认为，发展中国家的国莒金业与政府从来就是政企不分的，企业做生意亏了本，法院如要扣押其财产吋，国家早已把企业的资产抽走了

7、，使与之进行交易的私人公司受了损失。因此，其认为，该条款“不应妨碍按照法院地国国内法审议国家的赔偿责任，包1括一国作为国家企业或其他实体担保人的情况，如果从事交易的企业或实体是国家机构，或坚持国家企业或具他实体具有单独的法律地位冋造成欺诈或不公平。”[3]实际上，笔者认为《公约草案》条款规定得十分清危。“处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产”自然包括了法院为了执行判决，采取强制措施，以满足债权人的要求。所以上述代表的观点显然是不合适的。这样公然指责负责社会秩序与道德的国家会像私人那样进行欺诈的做法，也不会为大多数国家接受。

8、经过激烈地争论，最后在2000年11月的草案工作组第六次会议中建议了两种备选案文。[4]两种案文保护的角度是不同的。案文一强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享冇的豁免不受影响”，在此类诉讼中，侧重保护的是国有企业所属国的国家利益；而案文二则重在保护以国有金业涉诉的相对一方