国家及其财产管辖豁免几个悬而未决问题

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1、.国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题.txt等待太久得来的东西多半已经不是当初自己想要的了。一层秋雨一阵凉，一瓣落花一脉香，一样流年自难忘，一把闲愁无处藏。幸福生活九字经：有希望，有事干，有人爱。女人和女人做朋友，要之以绿叶的姿态，同时也要暗藏红花的心机。国家及其财产管辖豁免的几个悬而未决的问题黄进曾涛宋晓刘益灯武汉大学国际法研究所【摘要】在国际民商事交往日益频繁的今天，国家及其财产管辖豁免的问题也随之增多。对此问题，不同国家的理论和实践分歧较大。联合国国际法委员会正在草拟关于此问题的国际公约，但目前仍存在五个

2、悬而未决的问题，其中，国家商业行为的判断标准、国家与国有企业的关系、免于强制措施的国家豁免三个问题和我国利害攸关。本文分析评述了上述三个问题，并结合我国的国情和现状提出了自己的观点。【关键词】国家及其财产的管辖豁免国家商业行为OnSeveralUnresolvedProblemsRelatingtotheImmunityofStateandIt’sProperty【英文摘要】Atpresent，theinternationalcivilandcommercialtransactionissurprisinglyinc

3、reasing，Sodotheinstancesofimmunitiesofstatesandtheirproperty．Inthisarea，manycountries’theoryandpracticeareconsiderablydifferent．TheILCaredevotingtoaninternationalconvention，butthereabefivesubstantiveissuesinsuspense，amongthemthreeofthemhavebigmeritswithChina，th

4、atis，thestandardofstatecommercialaction，therelationbetweenstateandstate—ownedenterprises，measuresofconstraintagainststateproperty．ThisarticleanalysesthesethreeissuesandputsforwardourviewsbasedonChineserealities．国家与国有企业的关系免于强制措施的国家豁免国家及其财产管辖豁免，已被国际习惯法承认为一般规则。关于此

5、项一般规则的适用范围，有绝对豁免论和相对豁免论两种不同的学说和实践。一般说来，社会主义国家及一些发展中国家坚持绝对豁免论，西方发达国家主张限制豁免论。自从苏联解体和东欧剧变以来，越来越多的国家主张限制豁免论。现今，发达国家如美国、英国、法国、德国、荷兰等，发展中国家如巴基斯坦、阿根廷、埃及等以及1972年的《欧洲国家豁免公约》均采用了限制豁免论。[1]自1978年以来，联合国国际法委员会一直在从事关于国家及其财产管辖豁免的法律编纂工作。该委员会于1991年通过的《国家及其财产的管辖豁免条款草案》的二读草案（以下简称草

6、案）也明确采用了限制豁免论，规定除传统的国家同意构成管辖豁免的例外之外，商业交易、雇用合同、知识产权和工业产权、国家拥有或经营的船舶等广泛领域内存在管辖豁免的例外。[2]二读草案在1991年提交联合国大会后，来自各个国家的代表团对草案的具体条文进行了审议。最近的一次审议是2000年11月的工作组会议，该会议主要围绕五个尚未解决的实质性问题进行：（1）为豁免目的的国家概念；（2）关于判断合同或交易的商业性质的标准；（3）关于国家企业或其他国家实体商业交易的概念；（4）雇用合同；（5）针对国家财产的强制措施。..在上述五

7、个问题中，“国家商业行为的判断标准”、“国家与国有企业的关系”、“免于强制措施的国家豁免”三个问题与我国的发展中国家性质和经济体制改革现状关系密切。本文结合公约的审议情况和我国现实国情对这三个问题进行探讨。一、国家商业行为的判断标准限制豁免论认为，国家行为应区分为统治权行为和事务权行为，前者免受外国国家法院的管辖，后者不享有外国国家法院的管辖豁免。国家的商业交易行为覆盖了大部分事务权行为，许多国内判例甚至把商业交易行为等同于事务权行为。[3]关于商业交易行为的管辖豁免的例外，联合国大会第六委员会拟定的原则如下：如果国

8、家参与同外国自然人或法人之间的商业交易，而且根据适用的国际私法规则，与该商业交易有关的争议属另一国法院管辖，则该国不能在该商业交易所引起的诉讼程序中援引司法管辖豁免权。[4]但是，商业交易行为的具体内容应包括哪些，以及它的判断标准又是什么，各国莫衷一是。草案第2条第2款试图规定商业交易的判断标准：“首先应考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为其