美国国家安全壁垒下的中国企业对美并购研究

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1、美国国家安全壁垒下的中国企业对美并购研究　　摘要：跨国并购对国家安全的影响已经引起了投资东道国的广泛关注，美国对此尤其敏感。近年来，我国大型企业的海外并购活动，尤其是发生在美国的并购活动日益增加，与此同时，美国运用国家安全壁垒的手段来阻碍相关并购的案件也相应增加。这就需要我们积极寻求投资保护对策，为我国企业走出去做好法律服务。从美国法律的视角来对本案进行分析，以厘清中国企业对美国并购方面的相关法律问题，并结合案件做出相应的建议：充分运用事前咨询机制；不能完全依赖CFIUS先前类似的裁定；利用州内交易规避安全壁垒。　　关键词：721条款；跨国并购；国家安

2、全审查　　中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）20-0106-03　　一、案情简介与美国国家安全壁垒基本内容　　2010年8月19日，罗尔斯公司（RallsCompany）在美国特拉华州注册成立，由吴佳梁（三一集团副总经理和三一集团子公司――三一电气公司总经理）持股20%，段大为（三一集团的首席财务官）持股80%，吴佳梁出任首席执行官。2012年3月，罗尔斯公司从希腊电网公司特纳US（TernaUS）收购了美国俄勒冈州黄油湾（ButterCreek）风场项目。2012年7月25日，美国外资投资委员会（Comm

3、itteeonForeignInvestmentintheUnitedStates以下简称CFIUS）发布文件称罗尔斯的收购存在国家安全风险（nationalsecurityrisks），要求罗尔斯公司停止修建该风电工程。2012年8月2日，美国外资投资委员会针对罗尔斯公司发出更为严厉的修订版禁令。2012年9月12日，Ralls公司以CFIUS发布禁令的行为违法为由将CFIUS和其负责人美国财政部长蒂莫西?盖特纳（TimothyGeithner）告上法庭。CFIUS则在9月13日之后向美国总统奥巴马递交了评估报告。2012年9月28日奥巴马发布总统令

4、，正式否决罗尔斯公司的此次收购。2012年10月1日，罗尔斯公司将奥巴马追加为共同被告。①　　总体而言，此次罗尔斯公司提起的诉讼，争议焦点主要围绕《联邦行政程序法》和美国《宪法》而展开，但从涉案双方来看，无论是原告的主张还是被告做出禁令的依据，都是根据“721条款”（Section721）而产生的，②所以对“721条款”的理解，将在很大程度上决定本案的走向。　　9.11恐怖袭击发生之后，一系列跨国并购的增长，使美国国内对国家安全和CFIUS的关注更加加强。③在国内压力不断增长的情况下，，美国于2007年出台《外国投资与国家安全法》（《ForeignIn

5、vestmentandNationalSecurityAct》），同时对《埃克森-弗罗里奥修正案》进行修改。2008年11月美国财政部制定《外国投资与国家安全法》新的执行条例及相关实施细则――《外国人合并、收购、接管条例》（《RegulationsPertainingtoMergers，Acquisitions，andTakeoversbyForeignPerson》）并实施[1]。经过不断地修改与完善美国形成了以“721条款”为核心以及其他相关法规组成的基于保护国家安全为主要目地的对外国投资的安全审查壁垒。　　二、国家安全壁垒在本案的适用性分析　　从

6、相关数据可发现，在2008-2010年中，CFIUS对国外投资的审查并非集中于中国、日本。一些西方国家，包括美国的盟友英国、加拿大等国，也是CFIUS审查的主要对象。而且英国、法国、以色列和加拿大四国对美投资被审查的项目，占了被审查项目总数的一半以上。　　这说明CFIUS的审查标准并非如某些评论所说，主要针对意识形态不同或政体不同的国家而给予不同的待遇，与其相反，说明CFIUS还是一个较为严格依照程序进行审查的机构。　　在2008-2010年中，CFIUS审查的项目为313件，其中10%的项目在调查的最初阶段30天内就被撤销，大约30%的项目在初步审查

7、后进入了为期45天的第二阶段调查。这其中，有14%的项目最终在二次调查中被决定撤销。①也就是说，在313起接受审查的项目中，有大约83%的项目都通过了审查。这说明CFIUS在行使其权利的时候充分在国家安全和经济利益间做出了权衡，而并非片面考虑国家安全。所以，依据美国的法律在其法律框架内解决CFIUS审查中出现的问题，才是我国企业需要正视的问题。　　以下笔者将从审查客体、审查条件和国家安全壁垒透明性三个角度进行分析，从而判断本案中美国将国家安全壁垒应用于罗尔斯公司与特纳US公司收购交易的合法性与合理性。　　1.审查客体分析　　《外国投资与国家安全法》及2

8、008年的《外国人合并、收购、接管条例》对外资并购所引起的国家安全审查的客体范围及相关概念都有