3.2012债权分论microsoft word 文档

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1、第二分编债权分论第二十二章合同概述第一节合同的概念和特征一、合同的概念和法律特征：（一）“合同”的语义：《合同法》第2条。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。说明：1、原合同法草案采“债权合同”，后通过时改为“民事权利义务关系”，包括债权合同、物权合同和其他合同，如选择准据法、协议管辖、定金、保证合同。2、合同法的适用范围：除了婚姻、监护、收养等身份合同、行政合同；遗赠扶养协议是否为身份合同，观点不一致。3、采统一的合同概念，不区分经济非经济、民事和商事、国内和涉外。（二）“合同”的法律特征：1、民事法律行为：不同于事实行为；2、双方或多方意思表示一致的行为：不同于单方

2、法律行为；3、以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的：是意定之债，不同于法定之债。4、当事人各方在平等、自愿的基础上订立。（三）合同与契约：一为意思表示同向一致；一为相向一致。现在可互换使用。二、合同法的概念和调整对象（一）概念：指调整平等主体之间的交易关系的法律规范的总称。说明：1、平等主体；2、交易关系：财产流转；3、地位：在英美法系，是独立的法律部门，与财产法、侵权行为法、信托法等并列；在大陆法系，属于民法典之债编，归属于民法。（二）调整对象：基于合同而自愿建立的财产流转关系，即交易关系。说明：1、有财产内容：财产法；2、以财产流转为特征：交易法；3、实行契约自由：任意法居多；4、比

3、较于物权关系：解决财产的归属和利用关系。第二节合同的分类：一、双务合同和单务合同：以双方当事人是否互负对待给付义务为准。（一）含义：1、双务合同：指双方当事人互负对待给付义务的合同。说明：双方的债权债务之间具有牵连关系。2、单务合同：指仅有一方当事人负给付义务的合同。如：借用、赠与。说明：一方有给付义务，另一方只承担次要义务，也属之。如，附负担赠与。（二）区分的意义：1、同时履行抗辩权等的适用；2、风险负担问题；3、债务不履行的后果。二、有偿合同与无偿合同以当事人取得权益是否须付出相应代价为标准。（一）含义：321、有偿合同：指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。

4、2、无偿合同：指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。如：赠与、借用合同；借贷、委托、保管，如无报酬，也属于。（二）一般来说：双务均为有偿，单务原则上为无偿；例外：有些单务合同可为有偿。如：借贷合同，因其为要物合同。（三）区分的法律意义：1、责任的轻重不同：无偿合同中债务人所负注意义务程度较低。如：无偿保管中，对一般过失不承担责任；2、主体资格要求不同：民事行为能力；3、行使“撤销权”的构成要件不同：无偿；明显低价时，要求两者都有诈害恶意。4、买卖规则对有偿合同的准用。三、诺成合同和实践合同以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准。（一）含义：1、诺成合同

5、：指当事人各方的意思表示一致即成立的合同。2、实践合同：又称“要物合同”，指除双方当事人的意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。现行法中的实践合同有：借用、民间借贷、保管、质押、定金合同等。（二）区分的法律意义：1、合同成立的要件不同；2、当事人义务的确定不同：诺成合同中，交付标的物或完成其他给付，系当事人的给付义务，违反则产生违约责任；要物合同中，此乃先合同义务，违反则构成缔约过失责任。四、要式和不要式合同以合同的成立或生效是否须采用法律或当事人要求的方式为标准。（一）含义：1、要式合同：指法律或当事人要求必须采用一定形式的合同。2、不要式合同：指法律或当事人不要求必

6、须采用一定形式的合同。（二）说明：1、现代法以不要式为原则，要式为例外。2、我国法上的要式合同多为普通的书面形式，此外还有登记、公证、审批等。如：定期租赁、融资租赁、建设工程、技术开发及转让、商业借款，为法定书面形式。3、不具备法定形式的效力：1）书面形式：合同不成立；2）登记：区分登记对抗或生效主义。如：抵押合同。3）批准：依具体规定。五、束已、涉他合同（一）含义：1、束已合同：即“为订约人自己订立的合同”，严格遵循合同的相对性原则。2、涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定权利或义务的合同。（二）涉他合同的类型：1、为第三人利益的合同：合同法第64条。著例：保险合同。2、由第三人履行的

7、合同：合同法第65条。例如：连环买卖合同。（三）特别注意：321）涉他合同并未完全背离合同相对性原则；2）在发生违约时，仍由债务人向债权人承担违约责任：3）第三人并非合同的当事人。六、实定合同与射幸合同以合同效果在缔约时是否确定为标准。（一）实定合同：也称为“确定合同”，合同的法律效果在缔约时已经确定者。（二）射幸合同：合同的法律效果在缔约时不能确定者。著例：保险合同、彩票合同。说明：两者的区别在于，双务的实