张千帆《宪法变通与地方实验-再论良性违宪的界定和超越》

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1、宪法变通与地方实验—再论良性违宪的界定与超越一、引言大约十年前，“良性违宪”论曾在法学界引起不少争议。[1]很长时间以来，笔者自己也是基本上持反对意见。[2]固然，改革开放以来，主要是由于非公有制和市场经济的发展，中国宪法不断面临着修改的压力，否则就将成为经济改革的羁绊。但是中国宪法是一部相对“柔性”(flexible)的宪法，修宪程序比较简单；事实上，绝大多数法律的制定和修改都能满足全国人大2/3多数同意的修宪要求，因而似乎没有理由允许政府以违法乃至违宪的方式实行改革。如果我们对某个方面不够满意，譬如宪法和《土地管理法》中对农村集体土地

2、使用权的转让存在限制或空缺，那么适当的方式是尽快修改宪法或有关法律中不合时宜的规定，而不是去钻它们的漏洞甚至完全弃之不顾。如果问题的根源在于我们的修宪或立法程序不完善，那么解决问题的根本之道在于完善民主过程，而不是纵容违宪。然而，最近的一些事件改变了笔者的看法。笔者当然同意，政府显然不得无故违反宪法的规定或精神，中央政府尤其没有必要因而也不应该公然无视宪法；如果要在全国范围内采取一项看来必要但是和宪法相抵触的措施，那么首先应该修改宪法，因为只有那样才能维持宪法的尊严和权威。但问题在于，许多改革是在地方发起的，而地方显然无权修改宪法和中央法

3、律。在改革的初级阶段，中央政府或许还没有察觉全面改革的必要性，或许是出于慎重的考虑不愿贸然在全国推广，因而往往默认甚至鼓励和安排地方的改革试验，通过地方试验为全国范围的改革积累经验。综观二十多年的改革历程，几乎所有意义重大的举措都是首先在地方试验成功的条件下才在全国范围内推行的。事实上，这些举措之所以“意义重大”，正是因为它们突破了当时的宪法与法律框架，因而必然和当时的体制有所冲突。假如不允许地方试验，那么中国只有面临两种选择：或者维持原状，或者在没有任何经验积累的基础上贸然在全国范围内进行后果未知的改革，从而极大增加改革的风险和难度。这

4、样，如果一概以“违法”乃至“违宪”为由禁止地方试验，那么就很可能扼杀了改革的种子，最后延缓全国从地方改革的经验和教训中受益的进程。因此，虽然笔者不清楚提出“良性违宪”理论的初衷，这个问题其实突显了中国作为单一制大国所必然面临的中央集权和地方试验之间的潜在张力。本文通过分析地方经济改革和民主与法治试验的实例，论证了“良性”违法或违宪的判断标准，进而指出了超越“良性违宪”的路径。本文认为，1982年宪法的中心原则是民主、法治与人权。只要地方改革试验不仅符合这些基本原则，而且没有损害任何全国性利益，那么在没有其它选择的情况下，即便其合法性乃至合

5、宪性存在疑问，地方试验仍应受到宽容。之所以有必要“良性违宪”，是因为宪法和中央法律过多限制了地方自主权；事实上，既然符合宪法的基本原则和精神，“良性违宪”并不是通常意义上的“违宪”，而只是在现行体制下对宪法的一种“变通”。归根结底，宪法是一部保障而非限制权利的基本法。宪法的根本目的不是通过制度性规定剥夺地方尝试的自由，更不是限制人民的基本自由，而是为所有人保障一个权利底线；在这个底线之上，地方政府可以自由探索对满足当地需要而言最有效的途径。要从根本上解决“良性违宪”所带来的困惑，就必须转变有关中央与地方关系的思维，从制度上保障地方试验的顺

6、利进行。二、地方改革违法（宪）的实例在二十多年的改革进程中，中国的“良性违宪”事例确实相当普遍。虽然某些“违宪”是不必要的，在实践中必要并已证明成功的尝试仍然为数不少，[3]以下试举数例说明。1．经济改革首先，当代经济改革的“合宪性”从一开始就是有疑问的。1978年，安徽凤阳小岗的18户农民自发实行“大包干”，正式揭开了中国农村土地改革的序幕，中国农村土地制度从单纯的集体所有制向集体所有、家庭经营的两权分离模式转变。但不能忘记的是，那次改革是在1978年宪法的背景下发生的，而该宪法“总纲”第7条规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集

7、体所有制经济……在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业。”[4]虽然宪法没有说明“集体所有制经济”究竟是什么，也没有明确禁止家庭承包制度，但是第7条显然表明农民的“自留地和家庭副业”等私营成分只能作为集体所有制的例外，以公社为基础的集体化经济必须占据“绝对优势”。用当时的宪法标准来衡量，1978年的改革似乎代表了一个“错误”的方向。事实上，即便是现行宪法在1982年制定时仍然没有承认家庭承包制；相反，它继续承认人民公社作为集体所有制的主要形式。1982年宪法第8条当时规定：“农村人民公社、农业

8、生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”直