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1、民事执行若干疑难问题探讨特别策划编辑提示:诉讼是确定权利义务的过程,执行是实现权利义务的过程.在执行与i#i~-"两分天下"的程序法理论前提之下,执行的地位却显得十分尴尬:一些法律院校的民诉法课程ee,老不讲执行编而是让学生自学;某些法院的领导不重视执行队伍建设,把不胜任法官的人派到执行庭工作;执行理论学术研究活动相对较少;执行程序有很多不完备之处;执行环境远不尽如人意……这种状况所导致的是与法治原则极不相称的结果:已为法律确定的权利不能实现,"法律白条"使司法权威受损,程序缺陷引起执行活动的不规范,不良环境使"执行难"雪上加霜……正是考虑到这些困扰法律
2、界和全社会的问题的重要性,本刊组织了一组文章,试图从国内,国外的经验教训中寻找启示,发现解决"执行难"的出路不过,这一特别策划更重要的目的,还是为执行理论与实践研究的过程加一把推助力.民事执行若干疑难问题探讨肖建国赵晋山随墓我们同意司法权说.一方面,民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序,审判与执行历来被视为车之两轮,鸟之双翼,须臾不可分离.民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系,给双方当事人一个"说法",民事执行的使命则是运用国家的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实现,二者性质上同属于民事权利的司法救济,均具有司法性的
3、特点,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型.另一方面,在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法院,申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律关系中调整原告与法院,原告与被告之间的关系的准则,具有高度的一致性,民事执行权具有的司法属性就是建立在这两层关系之上的.所以,判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规定性予以制度上的安排,执行行为也必须依据司法权行使的一般规律进行调整.当然,民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的,一一对应的保护方式,通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或者削弱对某一民事权利保护的力度,
4、比如说使普通债权变成具有优先受偿地位的,有别于一般民法债权的权利.典型的制度如审判程序中的判决抵押权制度,执行程序中的查封质权制度等.判决抵押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保(抵押权),其效力及于债务人的所有财产;而查封质权是在执行过程中产生的担保,其效力仅及于被查封的财产,二者分别在审判和执行的不同阶段强化了对民事债权的保护.当前执行体制改革中,出于论证的需要,一些激进人士提出了突破司法权的羁绊,将执行权定位于行政权的新思维.…以执行权的行政性质解说当下的执行统管体制,执行局的设置,或者以之作为"行政机关主管民事执行"主张的论据.这种见解虽有
5、一定的新意,但毕竟割断了历史,忽视了民事执行中最基本的一面,因此不具有理论上的说服力.其实这种观点并非我国的独创,在30多年前的日本也同样出现过,甚至流行过.30多年前针对日本国内过分夸(1]有学者认为"作出司法判决是司法行为,然而执行判决是一种行政行为",见贺卫方:《司法的理念与制度》,ee国政法大学出版社1998年版,第264页.有人指出"执行工作的性质归属于行政活动,具有行政特性",见孙小虹:"体制突破:执行工作新思路",栽《云南法~~}1999-ff-第l期.曼哟.2法律适用月刊2005年/6总第231期大民事执行"行政机能"的论调,日本着名学者
6、竹下守夫教授提出了批评.他认为:"民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追求国家目的的行政机能."竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制执行属于行政机能者进行反省.虽制执行既然是国家司法机关即法院所实施的行为,民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部分,执行行为应属于司法行为,而且属于司法强制行为.直到今天,大陆法系和英美法系的主流观点,仍然是把民事执行看作司法行为的组成部分.这也是我国民事诉讼法学界的正统观点.因此,只要我们正视民事执行的本原,就不会得出过于武断,片面的结论.二,关于执行机构的设置在民事
7、执行工作改革过程中,虽然执行局纷纷在各地法院设立,执行工作也有了很大起色,但我国民事执行体制究竟向何处去,执行机构究竟如何设置,可以说非常模糊,争议很大.主要有两种对立的观点:一是主张将执行权交给行政机关,另一是仍然保留目前的机构设置模式,执行机构放在法院里.在我国,由于死缓,有期徒刑,无期徒刑的执行已由司法行政机关执行,如果将民事执行权交给行政机关,形式上可以统一生效法律文书的执行,表面上可以缓解法院承受的打法律白条,司法不公之类的压力和指责,但弊端也很明显:1.涉及国家司法体制的重大变革.由于司法行政机关只能行使执行实施权,而执行裁判权由法院行使,因
8、此,立法上需要对执行实施事项和执行裁决事项的范围重新分配;2.难以切实有效解决执
