走私罪若干疑难问题探讨

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1、走私罪若干疑难问题探讨.L.编辑。　　97刑法典将走私罪规定为一个节罪，与79刑法典将走私罪规定为个罪相比可以说是一大进步。但是，理论界和实务界对97刑法典关于走私罪的规定在认识上仍然存在诸多分歧，本文拟对其中一些问题进行探讨，以期有利于司法实践和立法完善。　　一、走私普通货物物品罪的“情节特别严重”之内涵　　97刑法典第153条第1款第1项和第2项将“偷逃应缴税额”和“情节特别严重”规定为（个人）走私普通货物物品罪量刑的依据。“偷逃应缴税额”以一定金钱数额的形式出现，自然不会产生认识分歧。对于“情节特别严重”有学者认为是指“行为人多次违反海关法规，逃避海关监管进行走私，数额特别巨大的

2、；及走私集团的首要分子等”[①].显然，该认识主张作为走私普通货物物品罪量刑情节的“情节特别严重”包括“偷逃应缴税额”只是“情节特别严重”的情况之一。我国刑法规定的“情节”主要包括定罪的情节和量刑的情节。定罪的情节在我国刑法中表现为成立某种犯罪，行为必须达到“情节严重的”程度，如97刑法典第130条、第180条、第190条等。根据我国刑法理论的通说，犯罪的本质在于行为的社会危害性，作为定罪情节的“情节严重”是指行为的社会危害程度达到刑法规定的犯罪程度。因此定罪情节的“情节严重”是对与行为有关的反映行为的社会危害程度的多种情况的总体评价。与行为有关的反映行为的社会危害程度的多种情况大体可

3、以分为两方面：刑法规定的某种犯罪的构成要件和刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为的社会危害程度的各种情况。显然，定罪的情节不仅包括刑法规定的某种犯罪的构成要件，同时也包括刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为的社会危害程度的各种情况。量刑的情节在我国刑法中有三种表现：（1）对“情节严重的”规定新的法定刑，如刑法典第108条、第125条等；（2）对“情节特别严重的”规定新的法定刑，如刑法典第111条、第126条等；（3）对“情节较轻的”规定新的法定刑，如刑法典第110条、第111条等。根据我国刑法罪责刑相适应的原则，当刑法对某个犯罪规定两个以上的量刑幅度时，各个量刑幅度包括的犯

4、罪行为具有不同的社会危害程度是肯定的。同样，当刑法对某个犯罪规定两个以上的量刑幅度，并且对某个量刑幅度规定的适用条件是“情节严重的”（或者是“情节特别严重的”、也或者是“情节较轻的”）时，该量刑幅度包括的犯罪行为应具有不同于该罪别的量刑幅度包括的犯罪行为的社会危害程度。在以罪责刑相适应为基本原则的我国刑法中，量刑情节（无论是“情节严重”、“情节特别严重”、或者“情节较轻”）实际是对犯罪行为的社会危害程度大小的另一种表达，因此量刑情节同样是对与行为有关的反映行为的社会危害程度大小的多种情况的总体评价。量刑情节包括的多种情况与定罪情节包括的情况是相同的，同样可以分为刑法规定的某种犯罪的构成

5、要件和刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为社会危害程度大小的其他多种情况。根据97刑法典第153条第1款的规定，“偷逃应缴税额”是走私普通货物物品罪的构成要件之一，同时也是刑法规定的反映走私普通货物物品行为社会危害程度大小的情况之一（第153条第1款第1项和第2项根据“偷逃应缴税额”的不同规定不同的法定刑幅度），根据上述作为量刑情节的“情节特别严重”应包括的内涵，作为走私普通货物物品罪量刑情节的“情节特别严重”应当包括既是构成要件之一也是反映走私普通货物物品行为社会危害程度大小的情况之一的“偷逃应缴税额”。　　行为的社会危害性是由与行为有关的反映行为的社会危害程度大小的多种情况共

6、同决定的，加之犯罪行为的特殊性，对两个犯罪行为的社会危害程度大小进行比较是非常困难的。事实上，我们只能通过对两个犯罪行为性质相同的某一方面进行量的比较才能进而确定两个犯罪行为社会危害程度大小。通过这种方式得到的两个犯罪行为社会危害程度大小的比较结果，只有以两个犯罪行为的其他方面情况基本相同为前提才是令人信服的。97刑法典第153条第1款第1项将走私普通货物物品罪规定了两个量刑幅度，前一量刑幅度涵盖的行为是以走私普通货物物品的“偷逃应缴税额”为反映该行为的社会危害程度的主要情况之一，后一量刑幅度涵盖的行为是以“情节特别严重”反映该行为的社会危害程度。根据罪责刑相适应的刑法基本原则，两个量

7、刑幅度分别涵盖的走私普通货物物品行为的社会危害程度是不同的。结合上述比较两个犯罪行为社会危害程度的方法，只有该项规定的“偷逃应缴税额”包括在反映“情节特别严重”的多种情况之中，才能区分前一量刑幅度涵盖的行为与后一量刑幅度的行为的社会危害程度。否则，对前后两个量刑幅度涵盖的行为的社会危害程度的比较结果就不会令人信服。因此，从正确比较97刑法典第153条第1款第1项规定的两个量刑幅度涵盖的行为的社会危害程度考虑，该项规定的作为量刑情节的“情节特别严