启动民事抗诉案件鉴定程序应慎重

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1、启动民事抗诉案件鉴定程序应慎重民事抗诉案件鉴定是指在办理民事抗诉案件过程中，为了查明案件事实，检察机关依据职权或当事人的申请，对原判决、裁定认定事实的主要证据不足的专门性问题，委托具有专门知识的人进行检验、鉴别和评定的活动。如何正确把握鉴定程序的启动，司法实践中没有统一的标准，笔者认为，应当慎重对待，严格适用人民检察院《民事行政抗诉案件办案规则》和最高人民法院《民事诉讼证据规则》。办理民事抗诉案件，启动鉴定程序，首先以当事人申请鉴定为基本原则。鉴定结论是一种民事诉讼证据，申请鉴定属于当事人举证责任的内容，当事人未申请或举证不能的，承担相应的法律责任。因

2、此，检察机关应当根据当事人的书面申请，而不能随意依职权进行鉴定。其次，以原判决、裁定认定事实不清、证据不足为根据。检察机关通过对原案证据的全面审查，认为原判决、裁定认定事实的主要证据不足、或认定事实的主要证据涉嫌伪证、或认定事实的证据当事人提出鉴定申请法院应当鉴定未鉴定的，通过鉴定可能查明案件事实，应当启动鉴定程序。再次，以检察机关依职权启动鉴定程序为补充。随着民事诉讼制度的不断发展，应当更加严格地限制职权行为，但涉及国家利益等权益的，检察机关仍应当依职权予以保护。依据《民事诉讼规则》第十五条第一项之规定，检察机关依职权启动鉴定程序的范围应界定为：

3、涉及可能有损国家利益、社会利益或他人合法权益的事实。综上所述，笔者认为，检察机关办理民事抗诉案件，启动鉴定程序可分为以下两种情形：一、涉及可能有损国家利益、社会利益或他人合法权益的，检察机关可以依据职权进行。二、原判决裁定事实不清、证据不足的，检察机关可以依据当事人的申请启动鉴定程序，包括：一原审当事人提出鉴定申请或要求，法院应当鉴定未鉴定的；二原判决、裁定认定事实主要证据不足或涉嫌伪证而有鉴定必要的；三原审鉴定结论明显错误，有重新鉴定必要的。：一、关于网络服务商的界定从法律意义上讲，网络服务商即为信息在互联网上传输提供服务的人。它有许多类

4、别，主要包括以下5种：网络基础设施经营者，接入服务提供者，主机服务提供者，电子布告板系统经营者、邮件新闻组及聊天室经营者。它们对用户利用网络浏览、下载或上载信息都起着重要作用。作为服务提供者，网络服务商最基本的特征是：按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织和筛选所传播的信息。但是它们的计算机系统或其他设施却不可避免地要存储和发送信息。⑴由于因特网的信息传播中难免有侵犯他人作品著作权的行为，网络服务商是否应当为所有经过其计算机系统的侵权信息负责已经成了当前知识产权界的热点问题之一。二、国内的司法现状99年底，《大学生》杂志诉李翔、京讯公司案曾一度被炒

5、得沸沸扬扬，该案提出了对于个人主页版主直接侵权和网络服务商间接侵权行为，法律应如何认定和规范的问题，引起了法学界人士的极大关注。原告：北京《大学生》杂志社被告：北京京讯公众技术信息有限公司李翔，天津南开大学企业管理系99级硕士研究生审理法院：北京市第二中级人民法院原告诉称：98年9月，我社出版了《大学生》杂志特刊，标题为《考研胜经》。特刊发行后，我社发现特刊中的核心内容部分在被告京讯公司开办的“首都在线”网站中的某个人网站上刊载。京讯公司在接到我社的律师函后，未能尽快关闭该侵权个人主页，使侵权行为又延长了一个月。后经查，在个人网站上载特刊内容者为李翔。

6、两被告未经许可，擅自使用我社享有整体著作权的作品，共同侵犯了我社对《考研胜经》这一汇编作品所享有的使用权和获报酬权，同时两被告还以不署名的方式使用作品，并擅自进行修改，其行为破坏了作品的完整性，侵犯了我社对该作品所享有的署名权、修改权和保护作品完整权。原告诉至法院，请求法院判令：两被告停止在互联网上传播《考研胜经》；在《中国青年报》上公开赔礼道歉，并在263网上的显著位置连续30天公布道歉声明；连带赔偿经济损失10万元人民币；承担因证据全而支付的公证费1010元；承担本案全部的诉讼费用。第一被告辩称：首先，“263空间”是我公司向个人提供的个人网站系统

7、服务，其内容由个人自行上载。我公司为公众提供个人站点服务，不以营利为目的，而且对申请个人网站者已经明确要求其承诺不得侵犯他人版权，因此侵权行为与我公司无关。其次，在接获原告的律师函后，我公司已经立即核实并采取技术措施，遮挡了该网站“复习指导”栏目，使该主页无法继续上载，同时在该个人主页上放置声明，敦促该个人网站申请人在规定的期限内与我公司联系，否则将关闭该网站。在采取上述措施后，该个人网站所有者李翔自行删除了该网站中的有关据此，我公司已履行了有关行政管理部分规定的义务，对禁止传播的信息内容进行过滤，故我公司不应对个人网站所有人侵犯他人著作权的行为承担侵

8、权责任。其三，原告对《大学生》杂志及其《考研胜经》只享有装潢和版式设计的专有使用权，其中的署名