版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题.doc

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1、版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题关键词:版权保护规则“选择退出”制度交易成本义务规则内容提要:谷歌图书计划的“选择退出”程序与传统版权保护事前授权的物权规则不同。但是，版权保护的规则并不仅仅是物权规则，而是由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成的规则体系。“选择退出”制度是转换规则的一部分，它是指在法律规定的特定情形下，未经事前授权之版权材料使用者，只要支付了合理报酬，其行为并不违法；但如果权利人选择退出使用，则使用者未经授权即不能再予利用。在海量作品使用等交易成本较高的情形下，“选择退出”是降低交易成本、提高效

2、率的重要制度安排，它也体现在合理使用、法定许可和强制许可等制度之中。我国版权法应完善“选择退出”制度。2004年12月，谷歌公司宣布将建设世界上最大的可搜索数字图书馆(GBS)，但它因未经许可而扫描了大量拥有版权的作品，从而在美国被诉至法院。[1]最近，谷歌图书计划的实施因为涉及中文作品而在我国引起了版权保护的纠纷。其中，中国作家协会认为，谷歌公司未经授权许可而单方面决定扫描中国作家的图书并提供摘要浏览，属于侵权行为。[2]而谷歌公司并不承认侵权行为的存在，并宣称权利人可以要求移除他们的书籍，即要求从谷歌或“完全参与图书馆”所拥有

3、的、能够进行任何使用的服务器中，删除该类书籍的所有数字化版本，[3]从而得到版权的保护；对于选择加人该计划的版权人，谷歌公司将其运营该作品获得商业利润的63%分配给权利人。[4]谷歌公司提出的“选择退出”(opt一out)程序与传统的版权利用惯例不同。在传统版权法中，除非符合版权法关于合理使用、法定许可或强制许可等特别规定，利用他人的作品都必须事先取得版权人的许可，否则为侵权行为。这被称为“选择加人”(即opt一in)制度。从本质上看，谷歌公司提出的“选择退出”程序是对权利的一种限制，因为它需要版权人做出选择退出的决定，尽管并没有

4、完全影响版权人获取报酬的权利。因而，需要讨论的问题是，选择退出制度在版权法中的地位为何？谷歌公司在美国的诉讼和解协议是否能够成为版权利用的新的商业惯例？本文试图从理论上来分析版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题。一、版权保护的规则体系与“选择退出”制度12从历史来看，版权和其他知识产权一样被视为特许权的一类；而在现代，知识产权被宣告为私权，而且越来越多的人将知识产权视为类物权的一类。不仅是将版权的排他性或专有性等同于物权，对版权的保护也类比于物权的保护。因此，在版权的利用上，类物权的一个说法是，如果某人拥有某个财产的所有权，这

5、就意味着未经许可而占有、使用等行为就是非法的，即使该使用者支付了适当的报酬给所有权人，且允许所有权人选择退出该利用行为。但是，版权等知识财产与有形财产还是存在一些不同之处。学界普遍认为，作品等知识产品为公共产品，不具有使用上的排他性和本质上的稀缺性，对他人作品的利用也不会剥夺创作者对其思想的使用。知识产权交易在本质上不是基于知识产品的稀缺性，其稀缺性是法律创设的。[5]故而，依激励理论，版权法的合法性在于激励创新，版权保护的限度也在于为激励创新而授予垄断权的必要程度。因此，它是由一系列界定权利内容和救济方式的规则体系所组成的。不同

6、的法律权利以不同的方式予以保护。“传统上，例如不动产等所有权一般以禁令保护，而侵权和合同权利则以损害补偿的方式保护……救济方式的不同，体现了对法律权利保护的不同选择。产权规则提供禁令救济，义务规则以支付合理报酬来换取未经授权的使用行为……此外，还存在第三种选择，即无义务规则，或‘开放获取’制度，以产权法的术语来说，就是共有规则。”[6]就版权保护而言，人们普遍将其视为类物权保护的规则，而较少认识到版权保护的规则体系及其构成。其实，版权保护的规则体系非常复杂，由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成。首先，物权的重要特征是排

7、他性，版权法规定了复杂的权利束，赋予版权人享有相应的排他权。但作为排他权的版权并非是控制知识产品的、一般意义上的所有权，它由一系列特别界定的具体权利组成，每项权利都有其特定的适用环境和构成要件。例如，我国法上的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由于权利要件的限制，这导致我国司法机关在审理网吧定时依节目表播放作品的行为时难以适用该条规定而发生法律解释的争议。[7]尽管各国的法律并不相同，但版权保护的物权规则大体上规定为详细的权利清单，并以权利限制、抗辩事由以及适用于

8、特定环境的例外(如首次销售原则)等特别限定的规则赋予版权人以排他权。此外，版权的权利束可以为权利人所分离并予以重塑。我国《著作权法》第10条第1款规定了17项具体的权利，分别划定了各项权利的具体边界；而且，该条第2款和第3款还规定了著作财产权可以全