检察机关提起公益诉讼的正当性质疑.doc

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1、检察机关提起公益诉讼的正当性质疑摘　要:随着司法改革向纵深发展以及理论界扩张检察权、借鉴国外检察机关提起民事公益诉讼的立法例、加强我国检察机关民事公诉权的大声疾呼,检察机关提起公益诉讼已从司法实践进入了理论设计与制度设计的层面。然而,从理论上进行深层次分析后可以看出,作为法律监督者的我国现有检察机关提起公益诉讼因不符合公益诉讼的本质要求而不具有理论上的正当性。我们应当立足于我国的实际情况建立由代表国家公共利益的机关提起公益诉讼的制度。关键词:公益诉讼;检察机关;检察权性质　　诉权的社会化是20世

2、纪诉权理论的一个重大发展。为此,公益诉讼在市场经济与民事诉讼较为发达的现代法治国家自然也就不是一个什么新鲜的论题。然而,对于当下正处在转型中的中国司法而言,以公益维护为目的的公益诉讼这一有别于私益维护的颇具社会性与公共性的新型诉讼问题已成为社会各界广泛关注的热点问题。尽管我国目前还尚无有关公益诉讼的民事诉讼立法,但自1997年河南省方城县检察院为保护国有资产提起第一例公益诉讼成功之后,黑龙江、山东等地都积极开展了相关的实践探索。至今检察机关实际上已提起和参与了数百例公益诉讼案件[1]。同样,进一

3、步的司法实践还表明,检察机关提起公益诉讼必须从司法实践进入理论设计与制度设计的层面。然而,问题的关键在于,同样是检察机关,但在我国与其他主要国家的国家权力结构体系中却有着截然不同的性质,能否在有效实现检察机关承担的法律监督职能的前提下,使国外检察机关提起民事公益诉讼的立法经验直接为我所借鉴?我国现行宪政体系中的检察院提起公益诉讼是否符合公益诉讼的制度目的与价值?本文主要从国家宪政体系中检察机关的性质以及法律移植的方法规则等视角,对我国检察院提起公益诉讼的正当性提出质疑并作出相应的理论阐释,以期推

4、动我国的公益诉讼立法。　　一、公益诉讼的源起与本质　　公益诉讼源于古罗马的法律制度,是相对于私益诉讼而言的。在古罗马法中,私益诉讼是为了维护个人所有权而设定的诉讼,仅特定的人才可以提起;它是以私人资格发生的诉讼,以保护私人利益为目的。公益诉讼与此不同,它是为了保护社会公共利益的诉讼,因此,除法律有特别规定者外,凡罗马市民均可提起[2]。古罗马法中的公益诉讼分为市民公诉与大法官公诉。前者由市民法规定,后者由大法官谕令等规定。古罗马市民法还进一步规定,公益诉讼由担任国家公职的人代表国家行使诉权。但是

5、,由于古罗马当时的政权机构远没有近代这样健全与周密,这样,仅依靠官吏的力量来维护公共利益显然是远远不够的,故授权市民代表社会集体利益直接行使公益诉讼。当然,从更宽泛的意义上来说,在古罗马法中,公益诉讼制度的设置其实是整个古罗马城邦民主制度的一个有机组成部分,它是以司法权的名义保护社会公共利益。因此,公益诉讼的本质在于市民作为原告代表社会公共利益而非个人利益进行起诉。6　　随着国家的经济基础由自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公益诉讼逐渐被赋予现代意义并引起广泛关注。为什么?因为一方面,随着科学技

6、术的进步与生产力水平的提高,社会生产的规模化日益加剧,经济关系也不断趋于垄断化和国际化,这就必然使得某些集团的个人行为在一定程度上会影响到社会的公共利益,因此,公共利益的维护就成为现代法治国家民事诉讼必然面临的一大问题。另一方面,特别是在垄断资本主义时期,国家对经济关系的控制开始加强,体现在民事诉讼中就是当事人的处分权与国家干预权此消彼长。在这种特定的历史条件下,检察机关自然就会以维护公共利益为目的越来越多地参与到民事公益诉讼中。以法国与美国这两个实行现代公益诉讼较早的国家为例。法国1806年《

7、民事诉讼法》与《法院组织法》都规定检察机关可以为维护公共秩序提起公益诉讼。美国1890年的《谢尔曼反托拉斯法案》的出台标志着民事公益诉讼在美国的产生。此后,1914年美国的《克莱顿法》再次规定检察官可以提起民事诉讼[3]。此外,德国、日本等国家也相继制定检察机关提起公益诉讼的制度。　　公益诉讼产生至今,尽管其在各国的表现形式有所不同,但无论就公益诉讼的起源,还是从现代有关国家确立的公益诉讼制度来看,公益诉讼实际上是一定的主体依据法律规定,针对侵害社会公共利益的行为提出诉讼请求,由法院通过诉讼程序

8、进行审判以维护社会公共利益的一种诉讼法律制度。其不同于一般民事诉讼的根本之处就在于,它是以保护社会公共利益为归宿。公益诉讼的这一本质必然决定了公共利益的界定决定着公益诉讼提起主体的界定。　　那么,何为“公共利益”呢?德国法学家耶林这样解释道:“公共利益在由个人接近权利实现的情形下,就不再仅仅是法律主张其自身的权威、威严这样一种单纯的概念上的利益,而同时也是一种谁都能感受得到,谁都能理解得到的非常现实、极为实际的利益……即一种能够保证和维持个人所关注的交易性生活的安定秩序的利益。”[4]而行政法学