从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资保护

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1、从征收条款看《能源宪章条约》对能源投资保护［摘要］一国的法律应保证个体的财产在不满足特定条件的情况下不能因政府行为而被征收，这一原则在国际法中也有所体现，涉及国际投资保护的条约一般都有专门的征收条款规定。《能源宪章条约》作为专门针对能源领域投资进行保护的特殊条约，其第13条就是专门的征收条款，对征收的条件、赔偿等作了相关规定，并在国际能源投资争端解决中得到广泛运用。［关键词］征收条款；ECT；间接征收；赔偿［中图分类号］F72［文献标识码］B［文章编号］1002-2880(2011)02-0077-03《能源宪章条约》(EnergyCharterTreat

2、y，以下简称“ECT”)是专门针对能源投资保护和安全制定的多边国际条约，根据能源宪章网的数据，1998年4月生效至今，以该条约为依据共提起了27例仲裁案，其中12例涉及第13条征收条款。随着国际能源投资的发展，涉及国家征收行为的争端频繁出现，中国作为ECT的观察国，也是吸引外商投资的大国，为更好地应对可能出现的征收问题，有必要对ECT的征收条款做详细的分析研究。一、征收的方式11ECT第13条第1款规定：“缔约方的投资者在任何其他缔约方境内的投资不能被国有化、征收或受到与国有化或征收具有相同效果的措施。”从条文规定中可知ECT将征收行为分为两种，即“国有化

3、或征收”和“与国有化或征收有相同效果的措施”。“国有化或征收”指国家基于公共利益的需要对私人企业或部分资产实行征用、收归国家所有。典型的国有化或征收通常指东道国政府通过颁布有关法令等方式将外资企业的全部或部分资产收归国有，即通常所说的“直接征收”(directexpropriation)。时至今日，直接征收已较为少见，典型案例是Karadassopoulos案。“与国有化或征收有相同效果的措施”是指东道国政府在未从法律上取得外国投资所有权的情况下采取阻碍或影响外国投资者对其资产行使有效控制权或处分权的行为，诸如强制国产化、强制股权转让、强制转让经营权、不适

4、当的大幅度提高税率等。此类措施亦称为间接征收(indirectexpropriation)、事实上征收(defactoexpropriation)、逐渐征收(creepingexpropriation)或本地化(localization)。二、征收的认定11如今的仲裁庭在处理征收方面的指控时遇到的最大难题不是征收行为是否已满足合法条件，而是首先要确定征收行为是否存在。如果存在征收行为，被告原则上有义务支付赔偿，但如果不存在征收行为，除非存在另一种名义的补偿，否则投资者要自行承担该行为带来的经济损失。（一）国有化或征收的认定国有化或征收，即直接征收，表现为国

5、家直接剥夺外国投资者对其资产的所有权或控制权，这是一种法律上的所有权的转移，投资者的财产受到物理性减损，而这种转移和减损是因东道国公权力而被迫为之。在AESSummitGenerationLimited诉匈牙利案中，仲裁庭认为国家的许多行为或措施能影响投资，对现存法律法规的修改可能是这些行为或措施中最常见的一种，但不能认为所有对投资产生消极影响的国家行为都是征收。直接征收发生时，投资者应被剥夺其投资全部或重要资产，或丧失对其投资的有效控制权。在Petrobart诉吉尔吉斯斯坦案中，仲裁庭指出虽然吉尔吉斯斯坦政府和国家机关采取的措施对Petrobart产生了

6、负面影响，但这些措施没有专门直接针对Petrobart的投资或以将该投资的经济价值从Petrobart转移到吉尔吉斯斯坦共和国为目的，故毫无疑问不存在直接征收。11从这两个案件可知，直接征收的认定条件是国家的行为或措施剥夺了投资者对其投资的全部或部分所有权和控制权，且该行为或措施是专门针对投资者的投资并以转移其经济价值至东道国为目的的。（二）与国有化或征收有相同效果的措施的认定与国有化或征收有相同效果的措施，即间接征收，其决定性因素是没有物理性夺取行为而使外国投资的控制权或经济价值受到重大损失，它是通过各种各样的形式间接干涉投资者的经济利益，这些措施有时涉

7、及东道国的管理行为或违约行为。这使得对间接征收的认定变得很复杂，下面以Plama诉保加利亚案和Nykomb诉拉脱维亚案为例进行分析。1.Plama诉保加利亚案该案中原告Plama公司认为保加利亚政府的立法、司法机构和其他国家机关及政府机构的系列措施削弱了原告对精炼厂的运营和对其投资的成功管理，这些行为最终导致精炼厂的破产，从而原告对其投资的使用权和所有经济价值被征收。仲裁庭认为保加利亚这一系列的措施从个体或整体上都不构成征收。仲裁庭援引了starrethavingcorp诉伊朗案和Tecmed诉墨西哥案中仲裁庭的观点，认为该案中对被告行为的评价的决定性因素

8、有三：一是实质上完全剥夺了投资的经济性使用权和控制权；二是受争议的