转型时期的福利权实现路径论文

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1、转型时期的福利权实现路径论文.freelan)教授便认为这是一种需要国家积极保障的权利，是一种更为注重结果而非过程的权利。这种带有一定积极因素的权利，在实现与保障上更需要借助政府的积极作为，因为它的实现与该国的经济背景、财政状况等密切关联，很大程度上依赖于如何分配稀缺公共资源的预算决定。如果国家没有充足的社会经济资源，即使宪法上确认或规定了这种权利，由于资源的稀缺，它也往往难以实现。由此，社会经济的发展程度对于这种权利的影响更为明显。我国则恰恰处于这样一个前所未有的社会大变局时期，各种关涉到福利权实现的社会现象开始出现。例如，在经济体制转轨的过程中，社会中各种阶层和

2、群体开始趋于分化。而国有企业改革和产业结构的调整引发的下岗、失业阵痛；城乡二元结构下的福利保障；在高龄化少子化等背景下如何对老人、妇女等特殊群体权益予以保障等等，这些问题的提出，已绝非书斋里的沙盘演练，而是客观实在的亟待解决的课题。正是在这样的背景下，本文试图去探讨福利权在我国的现状与实现问题，来寻求妥实的福利权的保障与实现之道。本文使用的“福利权”一词是美国法的舶来品。借助美国学者韦尔曼(ariusPieterse)认为，社会权由于如下理由不能很好的通过司法得以保障。首先是因为它的正当性，因为社会权是“敏感的选择”，它应当留待政治手段解决，而非法律抑或商谈手段。此

3、外，由于涉及到分权、民主框架，通过司法来保障社会权似乎带有某种反民主的倾向。那么，在我们国家如何理解这点呢?从上文的分析中，我们可以将福利权的规范形态归为三种情形。其中，基本国策与制度性保障中的福利权往往更像是一种政策目标的设定；而作为带有具体权利性质的福利权则可能成为直接请求权的基础。在作为政策目标与制度性保障的权利范围内，福利权的实现更需仰赖立法政策的形成以及立法裁量，这在多数承认福利权的国家司法判决中得以了确认。例如，德国联邦宪法法院在1975年6月18日的“孤儿津贴裁定”案中便认为，对于身心残障人士照顾的财务协助，原则上属于立法机关的形成自由。而日本法院则在

4、以“掘木诉讼”为典型案例的诸多案件中，认为生存权属于立法部门的立法裁量事项，必须在立法部门基于恣意等明确误判或逾越裁量时，才能判断为违宪。基于这种立法裁量的理论，往往认为立法者与宪法规定之间并非是亦步亦趋的关系，而是在宪法框架之下有所作为，即基于国家预算等考量由立法机关裁量来确定各种行为。从我国宪法的规范结构及其内容来看，由于相关的违宪审查制度及其技术并不存在。因此，在现有形态之下，我国宪法结构更加显得具有开放性。例如，纳入宪法中人权保障条款，在此基础上法院可以解释出很多富有意义的权利保障措施。再加之宪法中所要求的国家逐步建立与经济发展相适应的社会保障制度，这同样意

5、味着，国家可以通过各种方式来实现福利权。此种背景下，福利权的实现问题将更多的转化为对立法机构，即对以全国人大及其常委会以及各地人大及其常委会的“立法期待”，即要求立法机构制定更多的涉及到社会保障制度的相关立法，将福利权的实现问题转化为具体立法中的权利实现问题，只有这样才能将更多框架性规定的宪法内容变得富有血肉。其中还会涉及到立法不作为的问题，例如美国联邦最高法院在安东尼奥校区诉罗德里格兹(SanAntonioInd.SchoolDistrictvRodriguez)案中认为，只有立法机关的义务可以满足某种最低合理性的要求。在建立违宪审查制度之后，我国法院同样可能会面

6、临着诸如此类问题的审查，即如果立法机关不立法或者不充分立法时，法院是否可以加以审查。而作为一种带有具体请求权性质的权利，则可能同自由权一样获得直接的宪法裁判规范基础。这同样可以如此来加以解释，即福利权同样具有消极面向。例如，福利权也可能受到他人的侵犯或者不正当的剥夺。在这种意义上，它便可以获得司法救济与保障。正如美国学者霍姆斯和桑斯坦的观点：“所有的权利都必须是积极的。因为它们都要有赖于政府机构的执行。”此外，任何权利的行使都需要不同层次的义务履行，其中都可能包涵三个层次的义务，即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求政府防止某种行为，保障义务要求政府避免第三

7、人的侵犯，促进义务要求政府积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务，而并非简单的从消极到积极的图谱。借助这些理论的支持，我国宪法中本就带有直接请求权性质的福利权益，可以获得直接的司法救济。(三)福利行政过程中的福利权实现课题伴随着福利权的实现要求，在行政层面上也开始要求国家和政府从消极的维护社会秩序功能转为积极的给付职能。此时，行政任务开始以实现公民福祉为目的。以此为中心，为了解决政府职能变化所带来的问题，在内容上以及行政法基本原理上都对行政法体系提出了迫切的修正要求，也就是说，“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福