论民事程序选择权论文

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1、论民事程序选择权论文.freelacy），提高公众对民事诉讼的信服度和接纳度。在民事诉讼中，法官对许多案件往往会作出“非白即黑”的判决，也就是说，无论法官如何裁判（即使依据民法中的公平原则判决双方当事人均承担一定的责任），当事人也会觉得判决定下了纠纷的输赢，输了官司的当事人常常会抱怨法院判决不公，以致产生抵触情绪。这是司法实践中产生“执行难”的重要原因之一。但是，法官裁判要做到绝对的公正几乎是不可能的。法律程序只是“不完善的程序”。即虽然在程序之外存在一个终极的正义标准，但要完全实现这一标准是不可能的5。最主要的原因在于案件事实的不可逆性和法官“有界理性”的

2、矛盾。理想主义者认为案件事实是客观的自然事实，因而具有绝对认识能力的法官能完美地发现案件真实，作出令人信服的正确裁判。这种乐观的想法现在逐渐被否认。依照现象学的理论，案件事实是法院在审判程序中，凭借对各方的交互作用来确定的。“法律”和“事实”融为一体，难以区分6。实质上，司法中的事实绝不可能是自然事实，而是经过法官精心建构、遴选的，有一个社会化的过程。确定那些事实和证据与案件有关，法院可采信那些证据，都难以避免法官的主观判断。在这一过程中，法官对案件事实和证据可能有所添附、遗漏。因此，法官要作出一个绝对正确的判决是很困难的。即使法院能做出绝对正确的判决，处于

3、利害关系中的当事人也可能觉得判决不公正。在这种情况下，判决的合法性成了一个问题。对此，我们认为，确立民事程序选择权是增进判决合法性的有效策略之一。因为，民事程序选择权是程序正义中的应有之义。程序正义能使当事人接受判决的结果，而这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性理由，而是从程序本身的公正性、合理性产生出来的。”7其二，增进民事诉讼的效率，提升民事诉讼机制的社会适应性。民事程序选择权的设立为当事人提供了诸多便利，大幅度地降低了诉讼成本，当事人诉讼的积极性亦因此而增加，不致于因诉讼的机会大大降低，处于弱势的一方也不致于因高昂的诉讼费用而望

4、“讼”兴叹，诉讼更有感召力。相应地，法院能将司法开支降到最低程度，不会因诉讼标的与官司开支的悬殊过大而为难。又如在涉及商业秘密的案件中，若允许当事人选择不公开审理方式，就免除了当事人深怕案件在公开审理泄漏商业秘密的后顾之忧。由此可见，民事程序选择权的确立有助于增强民事诉讼机制对社会生活的适应性。二、民事程序选择权的立法例归纳起来，各国规定的民事程序选择权有如下几种：（一）选择民事纠纷解决方式的权利各国民事程序法一般都奉行“不告不理”原则，只有当事人向法院提起诉讼时，法院才能受理。在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼、仲裁、民间调解等方式解决其纠纷。（二）选择管

5、辖法院的权利在诉讼法理论上，这种管辖又称为合意管辖。从各国的规定看，这类案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。法国民事诉讼法更进一步允许当事人合意选择本来无管辖权的法院管辖8。（三）选择简易程序与普通程序我国台湾地区“民事诉讼法”规定了这种权利。该法第427条在规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：“不合于前二项规定之诉讼，得以当事人合意适用简易程序。”即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦得以合意选择知用简易程序。此外，该法第432条、第435条也有类似规定。（四）选择第一审程序与第二审程序的权利这一权利仅存于上诉审程序中。其条件是，行使这种选择

6、权的目的必须是为避免上诉审因程序瑕疵而将案件发回一审，致当事人遭受程序不利益。各国民事诉讼法一般都规定，如第一审程序有重大瑕疵的，第二审法院得撤销原判决，将案件发回重审。（五）选择结案方式的权利这是各国普遍规定的一种民事程序选择权。它是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。如法国《民事诉讼法》第395条的规定，德国1990年《民事诉讼法》第1044条增设的在律师面前和解的权利等等。（六）选择诉讼程序与非诉讼程序的权利在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择督促程序或普遍诉讼程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上

7、均设置了督促程序。如日本《民事诉讼法》第431条：德国《民事诉讼法》第680条。此外，我国台湾地区有关“法律”还规定，对共同海损案件亦得选择诉讼程序或非诉讼程序9。（七）选择言词审理与书面审理的权利为提高民事诉讼的效率，德国民事诉讼对传统的言词审理诉讼形式作了改革10。修改后的德国《民事诉讼法》第128条第2款规定，对某些案件允许当事人合意选择言词审理，法院亦得依职权采用书面审理方式。（八）其他民事程序选择权这一类民事程序多见于商法中。如各国普遍规定，在破产程序中，债权人有选择和解与破产清算的权利。又如在票据丧失后，虽然英美法国家多规定适用诉讼程序，大陆法国

8、家多以公示催告程序予以补救，但同时又规定了请求挂失止