我国刑法实践理性之思考

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1、我国刑法实践理性之思考我国刑法实践理性之思考以《刑法修正案（八）》为视角2011年5月1日正式实施的《刑法修正案（八）》（以下简称《修八》），是新形势下对1997年《刑法》作出的最为重要的一次修正。《修八》体现了刑法以治理犯罪为目标的强烈的实践理性精神。本文尝试从刑法的实践理性与犯罪治理结合的角度解读《修八》，以期对理解和适用有所启发。　一、刑法实践理性之要义　（一）理性、法律与实践理性　理性作为人与动物的区别性标志，是指人对自身及世界具有一定的认知和控制能力。理性与法律有着内在的密切联系，在理性的基础上建立宏伟的

2、法律大厦，一直是人类孜孜不倦的追求。19世纪以前，法哲学在法律与理性关系问题上的立场体现在法理学对理性法的追求之中[1]。可见，法律是理性的产物，理性法是法律的追求。我国有学者指出，法律是理性的实体，具有目的理性[2]，可谓颇有见地。但笔者以为，法律与理性的关系还可递进一步，即法律是实践理性的产物，法律是实践理性的实体。马克思主义认为，社会生活本质上是实践的，法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系[3]所以，在这个意义上，人们只能阐释法律

3、而不能创造法律。在马克思看来，理性不是建立在抽象的概念和精神上，而是建立在人类自由、自觉的实践活动基础上，以实践为基础的理性。法的实践理性，理性地升华了法的实践，使法的内容具备正当化根据，同时又理性地运用于实践，使人依法作出正当的选择。　（二）刑法的实践理性要义　刑法是公法，关乎国家、社会、个人三个方面的利益；刑法是其他法律的制裁力量，关乎人的生命、自由和财产；刑法主要是靠强制力实施的，关乎国家的形象和权威，故刑法应当具有更强的实践理性。刑法的实践理性大体应当包含以下要点：　1．刑法要理性地反映实践。刑事立法应当面

4、向实践、来于实践、返于实践。在刑法的构建和适用中，理论和逻辑固然必不可少，但是不能离开实践理性的桥梁。法律本质上是一种利益分配和价值选择，而纯粹的理论和逻辑不能完全承担这样的使命。理论和逻辑体现的是形式理性，追求的是真，而法律追求的是善；理论和逻辑寻找到正确的答案就算完成任务，而法律需要找到最佳的解决方案才算完成任务。罪刑法定被刑法学家认为是最能体现形式理性的原则[4]，但罪与刑的设定以及社会危害性和刑事违法性的衡量显然要以实践为依据。即使规定明确的法律条文，在适用时也需要正确理解、解释。面对丰富多彩的现实，就要具

5、体案件具体对待，轰动一时的许霆盗窃案就是实践理性纠正形式理性的例证。法律的生命不在于逻辑，而在于经验，正佐证了实践理性的重要性。　2.刑法要理性地认识犯罪。刑法必须建立在犯罪学理论之上，犯罪相对主义认为，犯罪的发生不单纯是犯罪人个人的问题，而是具有复杂的社会原因。犯罪的存在具有一定的合理性，对于犯罪可以控制，而消灭是不切实际的[5]。刑法的态度应当是把犯罪控制在社会的承受能力和容忍限度之内，结合我国打击犯罪的实践，并根据我国目前经济、社会发展处于犯罪高发期的判断分析看，这个态度是恰当的。最好的社会政策才是最好的刑事

6、政策，刑法不是万能的，仅仅依靠刑法进行外科手术式打击犯罪是治标之策，有时结果还会适得其反，因为刑罚也有副作用。我国长期以来存在迷信刑法的重刑主义法律传统，值得深刻反思。　3.刑法要理性地治理犯罪。我国法律长期深受前苏联国家与法的理论影响，过于强调法律的阶级属性和阶级统治职能，刑法刀把子的工具意识至今根深蒂固，刑法的国家权力本位色彩浓重。由此，犯罪被视为孤立的个人反对统治关系的斗争，犯罪被抽象为一种侵犯国家的行为，惩罚犯罪主要是为了维护国家利益和统治秩序。被告人客体化、被害人主体地位弱化、被破坏的社会关系不能及时修复

7、、矛盾纠纷得不到彻底解决的情况仍然不同程度的存在。尽管刑法经过多次修改，我国刑法目前仍保持着工具功能化方向上的惯性，仍存在着突出的惩罚主义特征，而严厉的刑罚与不怎么严厉的刑罚相比，在预防犯罪上并没有明显的差别[6]。西方学者根据工具性和目的性的差异，将法律分为压制型、自治型、回应型三类[7]，政治领域里的治理一词也被广泛地引人犯罪控制领域。我国在社会转型时期构建和谐社会，必须采取新的犯罪治策，从惩罚（压制）主义到治理主义的转变势在必行。治理的精髓在于改国家独治为国家主导下的国家与公民社会共治，形成国家与社会的良性互

8、动，有效治理，兼顾国家、社会、个人三者利益，真正化解矛盾纠纷。有学者提出和谐社会对待犯罪应是从抗性治理到和谐治理[8]，由于抗性治理容易导致犯罪产生遗传的抗性，所以必须依靠和谐治理。笔者对此深以为然。　4.刑法要理性地确定功能价值。刑法具有社会保护和人权保障两种功能或价值取向，那么哪种价值优先？其实，这是一个硬币的两面，解决这个问题，应当从政治社会和市民社会