资源描述：
《我国刑法伦理性浅谈》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、我国刑法伦理性浅谈一、近现代刑法的伦理性我国近现代刑法从立法思想到立法技术无不受西方或者说是苏俄的巨大影响，法律模式是典型的外源型，但是从内层次深入分析，我们不难看出它也不可能绝对与中国的传统文化、生活习俗相分离，它或多或少传承者中国自古以来就形成的共同的文化心理基因。这不仅在近代，而且就算是一切重新开始的新中国，我们的刑法依然与传统伦理道德有着千丝万缕的关系。而且刑法现代化的基本要求，是建立一个既具有科学性、进步性，又具有可行性、现实性的刑事法律体系。就科学性、进步性而言，一方面吸收西方国家近
2、代以来形成的、先进的刑法理论、刑法原则和刑法制度;另一方面保持和发扬传统刑法中的合理成分和优秀传统。就可行性、现实性而言,对于西方先进的刑法理论和刑法制度,应基于中国特定的国风民情加以取舍、修订，另外，伦理刑法中的一些不体现优劣特征的习惯和传统,由于深深地扎根于中国社会，也应考虑发挥其规范社会秩序、调整社会关系方面的作用。在当代中国的刑事立法中，自鸦片战争被敲开国门之后，兴起了向西方学习的风潮，“以礼人法”已经没有丝毫痕迹了，举凡犯罪、刑事责任和刑罚都不会因为当事人身份关系的不同而有不同的待遇（
3、当然以身份关系的存在为前提的犯罪除外）。在刑事司法中，也严格限制法官的自由裁量权，要求法官只需要依据法律办事，不需要凭借其内心所想。但是人们发现了一个新的问题，即国家法与民间法是矛盾对立的，以及此种情况下造成的对法律的规避。这里所谓的民间法是一种潜在的，在社会中衍生的、为社会所接受的规则，也就是我们所说的传统伦理道德。民间法的资源并非完全来自民间,民间法必定会受到历史上的社会中占主导地位的意识形态的影响，比如儒家传统。①社会学上刑法乃是社会生活的反映，是基于社会主体的需要而产生的。所谓法律义务与
4、道德义务的统一就是“情法并立，互为轻重既不以法伤情，又不以情淹法并重情法,共同为治。”。②因此，是否实现了法律义务与道德义务的统一，就成为个体对伦理刑法加以评价的标准。如果体现了统一的精神,那么该法律规范就能够顺畅的推行，如果不是这样,人们就会选择以情废法，而最终会以此促使法律的改变，因此，谋求法律义务与道德义务的统一，就成为伦理刑法在个体身上表现出来的最强势的传统。作为个体的立法者、执法者和普通民众，都毫无例外的表现出了这一点。对于每一个社会主体来讲,道德义务与法律义务都是无法回避的强制，最完
5、美的结果是使二者统一。二、伦理在刑法中的作用任何社会的法律都是特定历史条件下的产物，尽管当代世界法律的发展表现出了某种共同的文明发展趋向,有人称之为法律的国际化或全球化，然而基于民族国自身发展历程的法律总是表现出某种个性，这种个性是法律发展和存在的基本方式。而伦理在中国的刑法中发挥着重要的作用。刑法调节人的伦理性。人性善的诸多方面使刑法具有其内在的伦理性。即使人性恶的假定在不同的法律领域有不同反映和要求。康德认为，法律必须也适用于一群魔鬼，如果它们只有头脑的话。这句话作狭义的解释即当一个人丧失了
6、基本的伦理道德或者说普遍的道德伦理已经无法约束某个人时，那么刑法应该加以干涉，即在法律上先设定一种最坏的情形，即每个人都是无赖，然后在这个前提下求其防堵、求其疏导。作为伦理缺失情况下对人的约束，有必要对人的内在本性进行控制。有学者说，刑法是最不贴近人的本性的法律。其实这种观点下的人们只注意到了刑法是暴法却忽略了它“暴”的背后原因或最终目的。当些许道德太少以至没有时,刑法还是需要出来保障秩序的。由于对人性的不信任,为了防止社会个体间的权利滥用，具体的说是为了保护每个人的权利，制定了界定每一个体权利
7、义务的法,划定了每一个体的权利义务范围，不允许社会个体间相互践踏权利。这些法其实是概念非常广的，上到宪法下到地方法规都有，但最后的保障却是刑法，也是“不得已”的法。因为当人的内心伦理道德不足以约束他自己的行为时，社会和个人都已经对其失望，刑法的保护也就成为最后的防线了。刑法对人的这种不完善性的预设,实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的正视和反省。因此在制度设计上，刑法不但要弘扬人的天使的一面，同时又要抑制人的禽兽的一面，以一系列义务的设定来防止人的欲望的膨胀。近代以来，我们在
8、探索法制现代化的过程中，法律移植成为主要途径，但是由于缺乏强有力的道德根基，被移植的法律制度与观念无法获得本地沃土与持续成长的养分,这样的法律不可能有效成长，刑法亦是如此。在我国刑法中尚有部分内容脱离了道德要求，从而没有取得预期的结果。国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、常理，违众人之所愿,强迫人们违背内心意愿，以此达到最大化的预防犯罪的功利目的，其结果必然会适得其反，法律将会变成一纸空文,法律的权力会受到严重的削弱，因为"若仅从效力的角度考虑法律，则我们使之丧失的，便正好是效力”。如果“剥夺
