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1、股东派生诉讼提起权滥用防止研究论文.freelporaryoand)。即股东在行使派生诉讼提起权之前,必须首先请求公司董事会或监事会采取救济措施,或者将纠纷交由公司内部机制予以解决,或者决定由公司自己提起诉讼；只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时,股东才能行使派生诉讼提起权。前置程序的意义主要在于:其一,根据现代公司所有与经营相分离的理念,公司事务的经营决策权集中由董事会来行使,而是否对他人提起诉讼属于董事经营判断(businessjudgment)的事项。其二,符合诉讼节约原则。一方面,经股东请求董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果,避免了不
2、必要的诉讼；另一方面,如果董事会关于决定不予起诉的经营判断具有法定约束力的话,则法院就避免了对董事经营判断权力范围内的事项进行不必要的审查。其三,使董事免受有诉讼癖的股东之滋扰。其四,有利于阻却纯为个人目的的私谋诉讼(strikesuits,指那些企图通过私了而肥自己腰包的无理由的诉讼)。(P641)由于两大法系国家的公司治理机构不同,所以原告股东在行使派生诉讼提起权之前向之提出请求的机关也不同。1.在英美法系,不存在与董事会平行的监事会,故原告股东向公司所为之请求通常是向董事会提出。根据美国公司法,只有当股东已向公司提出权利要求,并要求采取恰当的行动实现此要求而被公司拒绝,或已
3、经过90天仍不起诉时,股东方可提起派生诉讼。这就是所谓的“穷尽公司内部救济”(exhaustionofinternalremedies)原则。向董事会提出请求(demandonthedirectors),又存在着两种不同的做法:一是“无豁免即须请求”规则(demandrequiredordemandexcused),其基本要求是,股东在提起派生诉讼之前应向董事会提出请求。但是当董事或者其他侵权人与所诉称的错误行为存在着利害关系或者董事会已经丧失了其独立性而表明先诉请求无所助益或者先诉请求的效果实际上是要求董事起诉自己时,则可免除股东的先诉请求。二是“例行请求”规则(anunive
4、rsalrequirement),其基本要求是,原告股东在提起派生诉讼之前,应一律向公司董事会提出先诉请求。只有在特别情况下,才可以免除先诉请求,这种特别情况由__法律明文规定。(P229)2.在大陆法系国家或地区,由于设置了独立于公司董事会的监事会,故监事会在派生诉讼中通常扮演了公司代表机关的角色。原告股东在提起派生诉讼前一般需要向公司监事会提起请求。如《日本商法典》、《韩国商法典》及我国台湾地区《公司法》规定,股东在行使派生诉讼提起权时,必须以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时,则股东可以代为公司而对董事提起诉讼。就
5、我国目前的公司治理结构的模式而言,属于典型的双层委员会制,即除股东会作为公司的权力机关外,还在董事会之外设有行使监督职能的监事会。根据新《公司法》第54条的规定,监事会有权代表公司对董事、高级管理人关提起诉讼。所以,我国应以监事会或者在不设监事会的有限责任公司的监事作为接受股东向公司提出请求的机关,即原告在行使派生诉讼提起权之前必须以书面形式请求监事会为公司对被告提起诉讼。当监事实施违法行为,侵犯公司利益时,原告股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。只有在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后
6、拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。五、措施之四:诉讼费用担保程序为了遏制那些居心不良的人意图通过行使派生诉讼提起权达到追求自己利益的目的,也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿,两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度（securityforexpensesinderivationsuit）。故诉讼费用担保也是对股东代表诉讼提起权的一种制约机制。纵观各国立法例,关于诉讼费用担保制度的模式
7、,主要有以下四种:1.美国纽约州模式,即如提起派生诉讼的股东所持股份占公司已发行股份的比例低于一定比例且其市值低于一定金额的,法院可根据公司或被告的请求,责令原告股东提供诉讼费用担保。这种模式以原告股东持股之大小作为判断其是否应提供费用担保的准绳,其实质就是,只有小股东才有义务提供诉讼费用担保,大股东则无此义务。2.我国台湾地区模式,即只要被告提出请求,法院即可要求原告提供担保。此种立法例,实际上是把判定是否需要原告股东提供诉讼费用担保的权力委托给了法院,让法院根据案件的具体情况
