“嫖宿幼女罪”的“存废之争”——基于一种博弈的立场

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1、“嫖宿幼女罪”的“存废之争”——基于一种博弈的立场　　一、问题的提出　　近年来嫖宿幼女事件频发，不仅因受害女孩多不满14岁而备受瞩目，更因事后这些嫖幼者仅被判处屈指可数的有期徒刑而深深刺激着民众的道德神经。于是在媒体上、网络上形成了一股强烈的民意如2012年6月6日，某知名网站总裁张向东曾在网络上发起了题为《嫖宿幼女罪还是强奸罪》的投票，不到3天的时间，已有超过12万网友参与，超过98%的人支持立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人，重惩罪犯以嫖宿幼女罪量刑过轻为由，纷纷要求改革直至取消该罪的存在，并将嫖宿行为划入强奸罪的序列。与此同时，法律精英群体却与民众展开了角力战,认为嫖宿幼

2、女刑罚过轻是个伪命题，其存在有其自身的合理性和正当性。二者的激烈碰撞让立法者与司法者似乎感到无所适从,陷入了一种选择困境。既然对嫖宿幼女罪的争执如此激烈，那么嫖宿幼女罪究竟有无存在的必要？我国当下语境下立法者与司法者究竟该如何选择？本文就以上述问题为切入点，展开主题探讨。　　二、嫖幼的当存主义者与当废主义者的论战　　一般地，嫖幼当存主义者（认为嫖宿幼女罪当存群体的简称）认为，单独设立嫖宿幼女罪是有其合理性和必要性的，其设立可更好保护幼女的合法权益，并且该罪在量刑上也一般高于强奸罪的量刑幅度，无形中警示社会嫖宿幼女也是一种犯罪行为，产生了良好的犯罪预防和规制作用；而嫖幼当废主义

3、者（认为嫖宿幼女罪当废群体的简称）却认为，嫖宿幼女罪由于最高仅能处以15年的有期徒刑而非强奸罪中的死刑，成为具有幼女情结群体的护身符和免死牌,无形中放纵了嫖宿行为的泛滥，成为近年来嫖宿幼女现象频发的罪魁祸首.　　上述两方的观点孰是孰非？本文尝试改变传统的各自为政式的静态阐述方式，而是拟设立一张辩论台,将两方人士请到台上展开一场批判与反批判的论战，在论战中将各自的观点淋漓尽致的展现出来，以便于立法者与司法者做出决断，走出选择困境。　　（一）嫖幼当存主义者对嫖幼当废主义者的批评。　　作为由法律精英群体组成的嫖幼当存主义者，凭借其精湛的法律知识早就对嫖幼当废主义者稍显稚嫩的观点提出

4、了质疑，于是嫖幼当存主义者最先提出了己方的批判性意见。　　1,嫖宿幼女罪设立的初衷恰恰是为了保护幼女。　　嫖幼当存主义有学者曾全程参与1997年嫖宿幼女罪的诞生过程，指出设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应的，而是与一般的嫖娼活动相对应的,[1]以此来警示社会嫖宿幼女也是犯罪行为，而非嫖宿成年妇女的治安管理处罚行为。而且，嫖幼当存主义者还将当年全国人大法工委编著的《中华人民共和国刑法释义》请出以证明其论点，在该释义第三百六十条中记载：嫖宿幼女的行为，极大地损害了幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染

5、上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金.[2]嫖娼毕竟不同于强奸,[3]嫖幼当存主义者透露。1997年刑法修改讨论中，有教授提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张，对此主张当年并没有太大的争议.[4].　　2,嫖幼罪的起点刑较高，且审判中99%量刑较强奸。　　嫖幼当存主义者继续指出，刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重.[5]虽然《刑法》规定强奸罪的顶格刑是死刑，但一般只适

6、用于3次以上并伴随暴力的极恶劣情况。根据《最高人民法院量刑指导意见》，强奸1次、仅涉及1名幼女的普通强奸，多数刑期只有3~5年，而嫖宿幼女罪的起步刑就是5年.[6]　　该观点的另一代表指出，一般公众并不了解，判定某种罪名是否严重，主要看的是起步刑。而一个罪中的最高刑，则更多考虑的是是否使用了暴力，这就是为什么嫖宿幼女罪起步高而顶格低。比如《刑法》中规定，绑架罪的起步是10年，抢劫罪的起步是3年，我们就说绑架罪比抢劫罪性质重。但绑架罪的刑罚里，没有死刑，抢劫罪有死刑，因为暴力抢劫可能致人死亡，而只要绑匪不弄出人命来，不会定死罪.[7]　　嫖幼当存主义有学者更义愤填膺认为，一般的

7、嫖宿行为本来是无罪的，但是当嫖宿的对象是幼女时，则将面临5年以上的刑罚。从无罪到有罪，从行政处罚到自由刑，这已经在立法上鲜明地体现了保护幼女的政策。如果一定非要将嫖宿幼女的行为归入到强奸罪中以从重处罚，只能说是反映了主张者将正义感和愤怒寄托于重刑的报复心态，而对于一般预防和特殊预防则毫无意义：如果定嫖宿幼女罪不能威吓潜在的嫖宿者，定强奸罪就能威吓住吗？如果最高15年不够改造罪犯，处以无期或者死刑就能够改造了吗?[8]　　3,嫖宿幼女罪的设立是为体现罪责刑相适应的原则。　　嫖幼当存主义者代表以嫖宿幼女罪诞