性权利保障与制度利益

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1、性权利保障与制度利益

2、第1  一、前语  2003年1月8日发布的最高人民法院审判委员会《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,由一篇针对性评议《一个不公正的司法解释》(苏力著),引发了诸多议论。如果主张用社会和经济测评校正法律代价设定的观点,性权利及其保障,的确是一个值得关注的问题。  对于“幼女被奸”这样一种可能在炕头、饭桌,通过司法助理员、村干部“化解”,通过本土资源整合的事情,苏力果断地给予“本土资源”的观察回避,而是在制度比较、社会学分析的角度,对“司法解释”,给予了一个“大词

3、”性的判断:不公正!这就让广大的法学爱好者,关注“送司法解释下乡”,亦存在“制度设定”走偏可能性。这是苏力先生在本土羊年的一个新的姿态,也是“法学牛人”对制度问题的一个崭新贡献。  建立合理法律规则和解释,是法律共同体的共同爱好。应当说,苏力先生对法治现实的关注,是法学实践性的自觉或不自觉的体现。该文对“相对弱势群体”权利果断的“法学同情”,让人感受到在法律共同体的一种话语方向趋同。这是一件好事。“好”的判断基于:法律规则和解释相对于生活实际,是一种可以通过人的努力,经常优化的东西,而生活实际,凝固了主体与客体的复杂关系而显示出抗拒

4、改变的强大势能。因此,法律人往往只能在规则优化的角度,提供一种“个体性”的知识,以增强生活实际改善的可能性,因此是一种明智的选择。  二、性概论  性在诗人那里,是诗;因此,丘比特的神箭四飞。性在医学家那里,是生殖保健科目。性在心理学家那里,是里必多,它驱动人的言行,甚至参与梦境的构造。在伦理学家那里,众说纷纭。在经济学家那里,是无烟产业(实际上性商店的出现,展示了无烟与有烟的结合)。在政治家那里,形式上性与政治没有关系,只有“无聊的人”,才会从社会的暗处,找到一条黑裙,发现克莱型的关系;因此性,成为打压对手的“工具”。  在自然社

5、会,性是何种本貌?这是我们每个个体无能充分“揭示”的生活事实。我们只能在不避讳性活动观察的动物界,发现许多与人类构造相似的动物,对性活动的热衷现象。据生物学家结论,人类普遍超越了普通动物的性的季节性,性是人的一种普遍的“天赋”能力。  在合意法学眼里,性是一种自然权利,是一种自身行使不得伤害其他同样权利的权利;同时,这种权利存在合意界定的边界,权利行使必须兼顾社会利益。这样的话语构建比较容易,但是在一个有老人、未成年人、残疾人等等“边缘”人群的社会,均衡权利构建问题颇多;就是对于社会主流的壮年人,也往往难以找到性权利的合理边界。这产

6、生一系列的问题。由于是“司法解释”引发的议论,因而我们将性问题,约束为“未成年人的性问题”为中心议题,进行思考。  三、未成年人的性  毫无疑问,未成年人是“生理上的弱势群体”。这是因为,未成年人的体力与智力,通常不成熟。说它是“生理上的社会弱势群体”,是因为在经济、文化等等社会权利方面,他们其中许多成员,可能并非如此。他们或许是城市的小孩,因此生存权利、受教育权利优于农村所有人;他们可能是巨大社会资产和资源占有人家庭的组成成员,因而在社会生活中的支配能力,高于同城其他公民。因而,笼统称之为“弱势人群”,略显“大词化”。  未成年人

7、是“生理上的弱势群体”,是比较意义上的“弱势”。他们既可能与“强势”方面,发生性方面的权利互动关系,但不可忽视的是,可能发生“弱势人群”内部的性权利关联。笔者猜想,未成年人的最频繁的生活联系,主要是发生在内部;与外部群体的性交往,总体上没有内部频繁。因此,需要摆脱“未成年人”是一种次要性的社会存在观念的影响,考察“未成年人的世界”,恢复“未成年人的世界”鲜活的面目。  这仿佛是不可能的,“子非鱼,焉知鱼之乐?”但是,我们能借助于有限的“回忆和观察”,了解未成年生存的性的事实。诚如毛寿龙先生指出的,未成年人存在“青少年性游戏权利”。这

8、既是指未成年人中,性意识萌动,自然和普遍;也是指青少年的性活动,并不罕见。无论是幼儿园的小朋友,还是中小学的学生,并不因是生活在“红旗下”还是“盛世中”的区别,而显示追求性乐趣的天性差异:只不过形式和方式,的确与成人有巨大不同。  如果,未成年人发生了“性的活动”,人们通常宁愿用善意对待,而不愿去猜度这些活动参与者行为的邪恶成分,人们可以将此视为一种成长中的表现。只有学习成人性事的努力,往往被单独处理。这类极端形态的性活动,往往被社会约束。我们在大学法学院的案例里,很早接触到这样的事实。“工读学校”的设置,也部分地满足了这样的约束需

9、要。从这些事例中,我们发现了社会对青少年性权的普遍性蔑视,一种“强烈的成人眼光和价值判断”。但是,“未成年人的世界”的事例也在证明,成年男人世界对未成年人严厉的惩罚,并非效益良好,直接的后果是让部分10余岁的“小小少年”,背上了终身的

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