性权利保障与制度利益

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1、性权利保障与制度利益

2、第1　　一、前语　　2003年1月8日发布的最高人民法院审判委员会《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，由一篇针对性评议《一个不公正的司法解释》（苏力著），引发了诸多议论。如果主张用社会和经济测评校正法律代价设定的观点，性权利及其保障，的确是一个值得关注的问题。　　对于“幼女被奸”这样一种可能在炕头、饭桌，通过司法助理员、村干部“化解”，通过本土资源整合的事情，苏力果断地给予“本土资源”的观察回避，而是在制度比较、社会学分析的角度，对“司法解释”，给予了一个“大词

3、”性的判断：不公正！这就让广大的法学爱好者，关注“送司法解释下乡”，亦存在“制度设定”走偏可能性。这是苏力先生在本土羊年的一个新的姿态，也是“法学牛人”对制度问题的一个崭新贡献。　　建立合理法律规则和解释，是法律共同体的共同爱好。应当说，苏力先生对法治现实的关注，是法学实践性的自觉或不自觉的体现。该文对“相对弱势群体”权利果断的“法学同情”，让人感受到在法律共同体的一种话语方向趋同。这是一件好事。“好”的判断基于：法律规则和解释相对于生活实际，是一种可以通过人的努力，经常优化的东西，而生活实际，凝固了主体与客体的复杂关系而显示出抗拒

4、改变的强大势能。因此，法律人往往只能在规则优化的角度，提供一种“个体性”的知识，以增强生活实际改善的可能性，因此是一种明智的选择。　　二、性概论　　性在诗人那里，是诗；因此，丘比特的神箭四飞。性在医学家那里，是生殖保健科目。性在心理学家那里，是里必多，它驱动人的言行，甚至参与梦境的构造。在伦理学家那里，众说纷纭。在经济学家那里，是无烟产业（实际上性商店的出现，展示了无烟与有烟的结合）。在政治家那里，形式上性与政治没有关系，只有“无聊的人”，才会从社会的暗处，找到一条黑裙，发现克莱型的关系；因此性，成为打压对手的“工具”。　　在自然社

5、会，性是何种本貌？这是我们每个个体无能充分“揭示”的生活事实。我们只能在不避讳性活动观察的动物界，发现许多与人类构造相似的动物，对性活动的热衷现象。据生物学家结论，人类普遍超越了普通动物的性的季节性，性是人的一种普遍的“天赋”能力。　　在合意法学眼里，性是一种自然权利，是一种自身行使不得伤害其他同样权利的权利；同时，这种权利存在合意界定的边界，权利行使必须兼顾社会利益。这样的话语构建比较容易，但是在一个有老人、未成年人、残疾人等等“边缘”人群的社会，均衡权利构建问题颇多；就是对于社会主流的壮年人，也往往难以找到性权利的合理边界。这产

6、生一系列的问题。由于是“司法解释”引发的议论，因而我们将性问题，约束为“未成年人的性问题”为中心议题，进行思考。　　三、未成年人的性　　毫无疑问，未成年人是“生理上的弱势群体”。这是因为，未成年人的体力与智力，通常不成熟。说它是“生理上的社会弱势群体”，是因为在经济、文化等等社会权利方面，他们其中许多成员，可能并非如此。他们或许是城市的小孩，因此生存权利、受教育权利优于农村所有人；他们可能是巨大社会资产和资源占有人家庭的组成成员，因而在社会生活中的支配能力，高于同城其他公民。因而，笼统称之为“弱势人群”，略显“大词化”。　　未成年人

7、是“生理上的弱势群体”，是比较意义上的“弱势”。他们既可能与“强势”方面，发生性方面的权利互动关系，但不可忽视的是，可能发生“弱势人群”内部的性权利关联。笔者猜想，未成年人的最频繁的生活联系，主要是发生在内部；与外部群体的性交往，总体上没有内部频繁。因此，需要摆脱“未成年人”是一种次要性的社会存在观念的影响，考察“未成年人的世界”，恢复“未成年人的世界”鲜活的面目。　　这仿佛是不可能的，“子非鱼，焉知鱼之乐？”但是，我们能借助于有限的“回忆和观察”，了解未成年生存的性的事实。诚如毛寿龙先生指出的，未成年人存在“青少年性游戏权利”。这

8、既是指未成年人中，性意识萌动，自然和普遍；也是指青少年的性活动，并不罕见。无论是幼儿园的小朋友，还是中小学的学生，并不因是生活在“红旗下”还是“盛世中”的区别，而显示追求性乐趣的天性差异：只不过形式和方式，的确与成人有巨大不同。　　如果，未成年人发生了“性的活动”，人们通常宁愿用善意对待，而不愿去猜度这些活动参与者行为的邪恶成分，人们可以将此视为一种成长中的表现。只有学习成人性事的努力，往往被单独处理。这类极端形态的性活动，往往被社会约束。我们在大学法学院的案例里，很早接触到这样的事实。“工读学校”的设置，也部分地满足了这样的约束需

9、要。从这些事例中，我们发现了社会对青少年性权的普遍性蔑视，一种“强烈的成人眼光和价值判断”。但是，“未成年人的世界”的事例也在证明，成年男人世界对未成年人严厉的惩罚，并非效益良好，直接的后果是让部分10余岁的“小小少年”，背上了终身的