代际冲突与宪政发展

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1、代际冲突与宪政发展

2、第1　　摘要：制宪权的代际冲突是所有立宪国家在宪政发展中面临的共同问题。不成文宪法对制宪权的消解，事实上否定了人民主权原则；成文宪法过分依赖制宪权，又造成对宪法稳定性与权威性的破坏。中国宪政发展对制宪权具有更高的依赖性，我们必须在运用制宪权的过程中约束制宪权。既要大胆运用制宪权建立适应市场经济与依法治国需要的宪法规则，又不能滥用制宪权；在行使制宪权时既要尊重前人的合理选择，又要顾及子孙后代的需要，学会与先辈和后代分享制宪权。　　关键词：制宪权，代际冲突，宪政发展　　法律的目的在于安排未来，它期待着未来的人们遵循现有的规则

3、。而民主政治的基本信条是，凡受规则约束的人都有权参与规则的制定，所有公民既然都受制于宪法，就应当有权参与制定宪法。这就出现了一个尖锐的问题：那些没有参与立宪的人们，为什么要受制于先辈制定的宪法呢？如果宪法的权威是绝对的，后人就没有与先辈平等的制宪权，无权进行任何宪法变革；如果后人拥有任意改革宪法的权力，任何宪法就都不可能得到遵守。这就是制宪权的“代际悖论”。研究和解决制宪权的代际冲突，对于中国宪政现代化具有重要意义。　　一、解决代际冲突的两种模式：成文宪法与不成文宪法　　不成文宪法的产生和发展基于习惯的逐渐变迁，往往无需制宪权的推动，成文宪

4、法的制定和修改则需要能动的制宪权。成文宪法国家与不成文宪法国家制宪权的地位不同，解决制宪权代际冲突的方式也有重大差别。　　第一，不成文宪法对制宪权的消解。英国不成文宪法解决制宪权代际冲突的基本方式是，强调宪法必须遵守，无论是当代人自己制定的还是先辈留传下来的。后人受制于前人，前人更有前人，任何一代人实际上都不拥有完整的制宪权。对制宪权的严格限制，事实上排除了制定成文宪法的可能性，形成了独特的英国不成文宪法。　　在英美法系，人们习惯于把个人的权利和自由置于一切实在法、甚至宪法之上，“主张这些权利具有古老的、不可侵犯的习惯的性质……这样，在许多

5、国家里，一种求助于‘古代宪法’的习惯便生长-或者更确切地说，加强和恢复起来。”［1］英国宪法是世界上最古老的宪法，它是由从1215年到20世纪的700多年里积累起来的宪法性法规、宪法惯例和法院判例构成的一个十分庞杂的规范体系，更多地体现了传统的连续性。“许多政治变革一直是逐步的、习惯上尊重各种传统的、牢固地坚持在习惯的形式上发展的，这是根深蒂固的。英国宪法的历史表现出来的连续性是任何其他国家无法比拟的。”［2］英国宪法的产生完成了人类历史上最深刻的制度变革，但制宪者在形式上始终表现出现实对历史的尊重，并要求未来受现在的约束。1689年，英国

6、议会在向威廉国王和玛丽女王的声明中宣称：“上下两院议员们谨以上述人民（指当时在世的英国人民）的名义，最谦卑忠诚地表达他们自己和他们子孙后代永远顺从之意。”这就意味着，子孙后代受前人宪法的约束，被永久性地剥夺了选择宪法的权利。　　显然，不变的宪法传统与先例必然同变化了的人民意愿相冲突。用恪守传统和遵循先例来否定后人的制宪权，在理论上遭到了激烈的批判。马克思曾经猛烈抨击历史法学派说：“有个学派以昨天的卑鄙行为来为今天的卑鄙行为进行辩护，把农奴反抗鞭子-只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子-的每个呼声宣布为叛乱；……”［3］德国历史法学派执着于民

7、族精神，英国历史法学派固守着古老传统，马克思的批判对二者都是适用的。杰弗逊指出，世界属于活人而不属于死者，死去的人没有任何权利，当然也不能再享有制宪权。在宪法实施过程中，传统与先例对制宪权的严格限定也为议会至上原则和司法审查制度所缓解。事实上，历届议会都有权以制定法规则改变宪法惯例，法院虽然遵循先例，也可以改变先前的判例。　　第二，成文宪法对制宪权的推崇。按照法国革命的逻辑，现在受制于过去、活人被死人奴役是绝对不能容忍的。法国宪法的产生本身就是没有宪法的传统的中断，是现在对过去的背叛。正如《人权宣言》起草人西耶斯所说：“如果我们没有宪法，那

8、就必须制定一部。”［4］1791年宪法的制定，就是要结束法国没有宪法的历史。1793年宪法第28条明确宣布：“这一代人不得使后代人服从他们的法律。”美国《独立宣言》也一反英国传统，宣称人民有权改变或废除侵犯他们生命、自由和追求幸福权利的政府，建立新的政府。美国宪法产生于殖民地对宗主国的反抗，是抛弃英国不成文宪法传统的结果，其序言在宣告“我们美利坚合众国人民，……制定并确立本宪法”时使用的是现在时态，意在表明宪法起草者们无意于把自己的宪法价值观强加于子孙后代，承认每一代人随时都有自己创制宪法的权利。法国宪法与美国宪法的产生表现了进步与革新造成

9、的历史间断性。　　每一代人都有平等、完整和不受限制的制宪权的思想，与宪法的最高法律效力是不相容的，将其付诸实现的代价更是高昂，因而同样受到了尖锐的批评。伯克指责说：“我们很难找出