挑战与发展 冲突规范连结点直面网络环境

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T3-32008年1月重庆邮电大学学报(社会科学版)Jan.2008第20卷第1期JournalofChongqingUniversityofPostsandTelecommunications(SocialScience)Vol.20　No.1挑战与发展:冲突规范连结点直面网络环境3潘　军(徐州建筑学院,江苏徐州221008)摘　要:连结点的选择和确立是国际私法立法的首要问题和中心任务。互联网法律主体的复杂性对连结点的选择带来了前所未有的挑战,传统连结点将继续适用但其含义呈多样化趋势,对主观性连结点的限制逐渐减少,连结点弹性化倾向将更加明显。网址、网页等新的连结因素对于网络案件连结点的确定将起越来越重要的作用。“一致性”和“本土化”的有机结合应是网络环境下新连结点构建的价值取向。关键词:挑战;发展;冲突规范;连结点;网络环境中图分类号:D997　　　　　　　文献标识码:A　　　　　　　文章编号:167328268(2008)0120039205　　国际私法的本质是以连结点的指引为手段,以实现国际社会法律调整规则的实体统一为目标,解决国际民商法律冲突和法律适用。该领域各国学者的新论点层出不穷。本文拟就连结点的国际私法地位、网络环境对传统连结点的冲击、网络环境冲击下连结点的扩张方向以及网络环境下新连结点构建的一致性和本土化问题,以合同争议连结点的确定分析为切入点,探讨网络环境下新的可能连结因素在未来成为连结点的可行性。　　一、连结点的国际私法地位连结点(pointofcontact)或连结因素(con2nectingfactor),或称连结根据(connectingground)是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系适用法律的依据。连结点的选择是确立适用冲突规范必须解决的首要问题,是国际私法立法的中心任务。传统的国际私法中,在解决法律适用或者法律选择问题时采取的是“分配法”(alloca2tionmethod),即在有关的争议进行定性或识别之后,选择适当的连结点,再依据这一连结点把相关的问题分配给某一国家的法律去处理[1]。连结点如同路标,立法者就是通过连结点这种路标将不同的国际民商事案件分配给不同国家的法律管辖。法官只需要沿着路标就能迅速而准确地找到应该适用的法律。某种程度上说,连结点又是将特定民事法律关系和某国法律连结在一起的媒介或纽带,反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在内在的、实质的联系或隶属关系[2]。 现有国际私法建立在以地域为界线的国家权力管辖范围的基础之上,其连结点的选择具有很强的地域性因素。通过对连结点的确定来选择某一国家的法律,去处理发生争议的涉外民事关系,从而解决外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。只有把一定的民事法律关系和某一特定国家的法律联系起来,才能确定适用的准据法。·39·3收稿日期:2007209209作者简介:潘　军(1967—),男,回族,江苏铜山人,徐州建筑学院副教授,硕士,主要从事国际私法、国际商法研究。　　二、网络环境对传统连结点的冲击网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素。Internet的发展使信息的传播突破了传统的地缘上的限制,当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等和某管辖区域存在着物理空间上关联的连结因素一旦适用到网络空间,它们与管辖区域物理空间的关联性顿时丧失。另外,Internet是一个全球开放的系统,任何网络活动都是全球性的而不是地方性的,侵权行为地也不可能是一成不变的。由于网络传播的全球性,侵权者在任何一个地方只要有一根电话线、一台电脑和一台调制解调器就能实施侵权行为。互联网法律主体的复杂性使互联网传播者的权利义务确认困难,使互联网传播法律关系定时、定位更加复杂化,同时对连结点的选择带来了前所未有的挑战,加大了解决法律冲突的难度。　　三、网络环境冲击下连结点的矢量扩张方向　　现代冲突法立法,在确定连结点上已出现灵活、多样和弹性化的变化趋势,网络环境更加深化了这一特性。这些变化并不是无序随机的,有些类似数学上的矢量扩张,是寻着一定的方向有序进行。下面从几个角度分析其扩张的方向。(一)传统属地、属人性连结点将继续适用,但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定,连结点的含义呈多样化趋势发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决,网络案件的主体也是物理空间的人,网络法律关系的最终结果也必须在物理空间得以显现。因此,在网络空间尚没有自治规则或自治规 则难以适用的情况下,法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实,并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时,一方面,传统的连结点的含义已根深蒂固,而且具有适用的必要性;另一方面,又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中,对连结点的解释必将多元化,也即连结点除其具有传统的含义外,还增加了在网络环境下它所应具备的新的含义。就“侵权行为地”的含义而言,在网络侵权案件中,就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法,考虑丰富其内涵和扩大其外延。如,我国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延,使“侵权行为地”的含义呈多样化。(二)主观性连结点将发挥重要作用,对其限制逐渐减少对于电子商务争议,在新的连结点尚未得到各国立法认可以前,选择一个能较好地适用于电子合同的法律,无疑是解决问题的最好办法。在海牙国际私法会议的讨论中,人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款;在欧盟,《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则《,罗马公约》的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同(shrink2wrapcon2tract)①和点击包装合同(click2wrapcontract)②中意思自治的效力[3],但这些特殊合同中的法律选择条款就像提单中的法律选择条款一样,并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域,当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务,也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律,二者是统一的。修订后的美国《统一商法典》的§1-301规定,除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也将无条件地允许当事人意思自治。这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情·40·① ②“拆封授权合同”,即软件厂商在销售其产品时,在软件产品的外包装上印明,如果购买者打开该包装,须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国,由于在付款之前,消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容,因此,消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第二巡回上诉法院在Step2SaverInc.v.WyseTechnology(939F.2d91.3rdCir.1991)案中否认了该合同的效力,而在ProCDInc.v.Zeidenberg(86F.3d1447.7thCir.1996)案中却承认了该合同的效力。“点击包装合同”在网络交易中与“拆封授权合同”概念上十分相似,许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上,欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”,表示接受该合同条款之内容,然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后,即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在HotmailCorporationv.VanMon2eyPieInc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决,但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。况下将很难得以适用,抛弃“合理联系”标准,减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征。但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制,这在美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。(三)连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化,连结点弹性化的倾向将更加明显就电子商务,特别是就在线交易而言,由于网络空间与物理空间不具有对应关系,当事人上网的位置具有很大的随意性,信息在网络中的行进路径也难以确定,连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性,也将促进连结点的软化处理。比如“意思自治原则”的出现本身就是连结点软化处理的一个体现,而在网络环境中“,合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点,由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求“,最密切联系”作为连结点,不仅被许多国家的立法认可,而且被应用于广泛的领域。在网络案件中,由于传统属地、属人性连结点受到挑战和冲击,“最密切联系”以其自身内在的弹性必将得到更加广泛的运用①。(四)对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化,对电子商务的不同部分 或不同环节将规定不同的连结点连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现。就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言,在日内瓦会议上,第一委员会认为,对于B2B合同,最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者,除了合同缔结地外,合同履行地等仍然是有效的和恰当的,而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用。对于后者,合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。对于B2C合同,有专家认为在在线环境下,传统消费者的概念是否有效有待考虑,有的甚至认为应区分“消极”(passive)和“积极”(active)消费者等。从上述的讨论可以看出,电子合同首先分为B2B和B2C等合同,B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”,后者又可以划分为各种不同性质的合同;B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同。合同种类不同,相应的连结点也不一样。电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化,连结点的确定也将更加复杂。　　四、确立新的连结因素,解决网络环境法律适用问题的可行性探讨　　适应社会的发展和进步的需要,传统的国际私法冲突规范在“软化处理”潮流推动下,连结点也相应地由硬化向灵活发展,当事人意思自治、最密切联系等弹性连结点在当代的发展尤为迅速。网络环境下解决法律适用问题以寻找新的连结因素是不久的将来的大势所趋。网上法律纠纷主要出现在侵权领域和合同领域,下面以合同争议连结点的确定为例来分析网络环境下新的可能连结因素。(一)“网址”能否构成新的连结点对于网址能否构成国际私法中新的连结点,无论是学界还是实践中都尚无定论。美国法院为解决这个问题,把网址分为被动型网址(passivewebsite)和互动型网址(interactivewebsite)。被动型网址仅仅为访问者提供浏览信息,而互动型网址除此之外还可以让访问者留下自己的基本信息,如Email地址,并向访问者提供相应的服务。互动型网址与法院地构成充足联系,因而可被作为管辖根据,而被动型网址则不能作为管辖根据。判断一个因素是否成为确定法律适用的连结点,其中最重要的是要看这个因素是否与特定的 法律关系具有客观的联系。网址是Internet中一个不易改变的因素,它在互联网空间中的地位类似于居所在物理空间的地位[4]。现在大部分公司都有自己的网址,公司通过自己的网址经常进行大量的交易活动。如果有人想同某公司进行业务洽谈,通过对方的网址可以直接同该公司进行谈判。许多人在本国通过Internet查看对方的网页,并通过网址购买外国的商品和服务。虽然外国销售商和服务商并没有在该国设立分支机构,但网址在一定程度上起到了分支机构的功能[5]。网址应该且可以成为确定电子合同法律适用的新连结点,但是它的适用在个案中还应该根据案件的具体情况并结合其他联系因素来确定准据·41·①在确定最密切联系原则时,起草者也列出了所要权衡的标准,以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是:(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地;(6)州际或国际体制的需要;(7)法院地州和其他州的相关利益⋯⋯法,如被告在法院地缔结合同、在法院地从事商业活动等。(二)“公司网上‘虚拟’的分支、代理和其他机构———网页”能否构成连结点公司的分支、代理和其他机构的确定,实际上就是国际税法上人们经常讨论的“常设机构”问题。“常设机构”原则是现代最为重要的国际税法原则之一,它是一国对非本国居民在本国经营企业所得利润行使税收管辖权的基本规则。但电子商务给“常设机构”带来了前所未有的挑战。“常设机构”原则一般包括下列两大要素:“固定营业场所”和“可见商业活动”。对于前者,电子商务是一种全新的商业运行模式,其运作媒介不是有形的营业场所,而是虚拟的数字化空间。对于“可见商业活动”,前联合国秘书长加利指出:“现在及未来的通讯革命是将最终解决长期存在的贸易问题,商业成了电子行为,不久它将完全脱离纸张,世界正关注着国家财富再创造关系间的一场革命。”电子商务正使传统的物流交易方式转变成无纸化电子交易,合同、票据等重要的纳税凭证都以电子形式存在,唯一可见的商务活动也许只存在于电脑的屏幕上。我们已很难通过地理空间上的存在来确定电子商务的“可见性”。“常设机构”原则严格依赖地缘属性受到了电子商务的强烈挑战,必须在国外设立分支、代理和 其他机构才能完成国际贸易的时代将一去不返,接下来便是各国法律如何赋予“公司网页”以“常设机构”的法律地位问题,这需要突破“固定性”和“可见性”两道束缚,各国虽然尚未统一但已是大势所趋,条件成熟时“,公司网页”也会成为新的连结点。(三)“许可方所在地”能否构成连结点1999年7月通过的美国《统一计算机信息交易法》(LCTIA)第109条规定:“如没有关于法律选择的有效协议,则下列规则将决定在合同法范围内应予适用的法律:(1)访问合同或规定拷贝的电子交付合同适用缔约时许可方所在地法域的法律⋯⋯”可见“,许可方所在地”在美国已成为一个新的连结点,其新颖之处在于通过这样一个确定的连结点来达到保护权利人特别是知识产权人的目的。对于美国这样一个技术输出大国来说是再合理不过了,但是对于以技术输入为主的发展中国家来说,就明显处在了劣势地位。目前,我国正在承受着来自美国的关于知识产权保护的极大的压力,很多学者也认为在WTO环境下一味追赶西方国家扩大知识产权保护范围的潮流,其实是一种“表面平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞。”[6]对于广大技术相对落后的国家来说,能否认可“许可方所在地”构成新的连结点还有待于其技术水平的发展程度,势必还要经过一段发展时期,该连结点才可获得广泛认可。(四)“服务器所在地”能否构成连结点我国最高人民法院于2000年11月出台的《解释》规定互联网服务器①可以作为新的连结点,这一点对于限制法官的自由裁量权以及保障案件的公正性和可预见性具有重要作用,但仍存在一定的问题。以互联网拍卖为例,如果以服务器所在地作为连结点可能会出现这种情况:阿根廷人在美国的雅虎网站以拍卖的形式向意大利人购买了一件艺术品,自佛罗伦萨运往布宜诺斯艾利斯,结果却要由美国法律来调整他们的交易关系。更重要的问题是,如果网上拍卖适用互联网服务器所在地法律,则会有很多人借此规避法律。如在“雅虎纳粹用品案”中,很多法国人在美国的雅虎网站上拍卖纳粹用品,这在法国的强行法中是被禁止的,这些法国人利用美国的雅虎网站巧妙地规避了法国的强行法。这样的连结点设置会产生更多的由国际民事 法律关系引起的国际强行法适用的冲突,而各国对于自身利益和公共秩序的维护又不能坐视不理,所以,以“服务器所在地”作为连结点还必须辅之以其他合理、有效的连结因素如货物供应地、货物交付地等。(五)“在线服务的履行地”能否构成连结点在线服务内容有很多种,其通常包括数据库的访问、职业服务、技术服务等。除供应方采取的是分离商务模式外,服务履行地通常应是供应方所在地。不过,有些时候,服务履行地的硬性确定也可能会产生一些并非合适的结果,特别是当服务是通过软件程序的自动运作来提供时,履行可以根据买方的不同需要从完全不同的服务器进行传送,由此,根据上述标准所确定的服务履行地所导致的管辖权和法律适用的确定,可能与真正的交易并没有多少实质性联系。该连结因素目前只作为未来连结点的一种趋势存在。(六)“主动采取措施订立合同的买方所在地”能否构成连结点对于买方主动采取措施订立合同的情况,1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第·42·①主要是指那些存放在网站数据的web服务器、data服务器、dns服务器和mail服务器。8(2)条列举了以下几种情况:“货物买卖合同应依合同缔结时买方设有其营业所的国家的法律,如果①双方当事人进行谈判和签订合同是在买方国家;②合同明确规定卖方必须在买方国家履行其交货义务;③合同根据主要由买方确定的条款和买方向被邀请进行投标的人所发出的邀请书而订立。”买方对于订立合同主动采取措施的地方,通常就是买方的惯常居所地或营业所所在地,然而在互联网交易的环境下,也常会产生一些争议问题。首先,一些电子商务供应商允许客户在一地阅览和储藏部分订单,而在另一地完成整个订购。其次,买方从不同的地方访问网址,网址所在地而并非用户的计算机所在地,具有与合同订立较充分的联系。在上述情况下,买方所在地的确定也存在一些难题,从而导致将该连结因素作为连结点的一些负面效应。　　五、网络环境下新连结点构建的“一致性”和“本土化”的辩证关系问题　　国际私法的传统理论一直认为,追求国际间判决的一致性是法律选择的主要目标之一。这个 观点最有力的支持者是近代德国学者萨维尼和现代美国学者斯托里。在他们的世界主义观点里,法院地法以及保护本国诉讼当事人不应得到支持,冲突法规则应该是中立和公正的。冲突法应同等对待本国和外国的法律以及诉讼当事人,从而确保不同的国家在处理同一案件时能取得相同的判决。1997年,海牙国际私法会议“互联网中的国际私法问题”研讨会达成共识的内容之一就是“互联网本质是跨国性的”。互联网法律关系的立法具有国际共通性,而不像物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征。“若国与国之间对网络规范之制定无法达到一致之境界,而是每个国家都仅止于制定其国内的一套游戏规则,对于从事网络交易的当事人而言,反而增加了不可预测性与不安全性,故网络法律最终之目标应在达成全球有一套一致性、安全性且可预测的规范。”[7]互联网法律关系的全球性和国际化趋势也不能否认互联网法律立法中蕴涵着的本土化要求。本土化是某一社会所存在的社会文化的外观,它内化于某一社会的生活理念之中。本土化涉及到某一法律能否回应社会,充分实施,也影响着某一社会有关领域的社会秩序的和谐。因此,各国在立法时都会充分考虑本国的国情。互联网发展到什么程度,对本国经济有何影响,哪些法律是急需制定的,哪些有待或清或改都需要依据国情循序渐进地发展。过分强调一国的公共秩序是与互联网的发展相违背的,但维护国内公序良俗的强行法又是必不可少的“安全阀”。综上所述,“一致性”和“本土化”的有机结合点应是网络环境下新连结点构建的价值取向。在挑战和发展并存的今天,国际私法的连结点理论必定会沿着有序、公正的方向健康发展,以适应21世纪网络环境日新月异的变化。参考文献:[1]　索夫普兰.国际私法理论的新动向及其对法院实践的影响[M]//海牙演讲集·2,1982:22224.[2]　韩德培.中国冲突法研究[M].武汉:武汉大学出版社,1993:130.[3]　肖永平,李臣.国际私法在互联网环境下面临的挑战[J].中国社会科学,2001(1):105.[4]　王德全.试论Internet案件的司法管辖权[J].中外法学,1998(2):30.[5]　肖永平,何其生.《海牙管辖权公约草案》所涉及电子商务问题之建议[J].武汉大学学报:社科版,2001 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如合同履行地、合同缔结地、侵权行为地、物之所在地、婚姻缔结地等;属人连结点则往往强调国家与当事人之间的法律关系,如国籍、住所;主观连结点则强调的是根据当事人的主观合意来确定连结点。二、网络对连结点的确定带来的挑战(一)互联网的特点。互联网所带来的冲击是由其本身的特性决定的,它是与现实的物理空间相对而言的。因此可以把它暂且定义为:是目前国际社会对互联网所带来的为人们提供各种活动场所,又相对独立的非物理空间的称呼。与物理空间相比,网络空间具有4个主要特点:11虚拟性和客观性并存。网络是不可视的,这正体现了它的虚拟性,可视的只是具体信息在屏幕上的显示。但是这不能否定网络空间的客观存在,它是由构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序等支持着的信息传输、交汇、衍生的空间。它可以被人们所感知,是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸,因此,互联网又是客观存在的。虚拟性体现了网络的显著特征,而客观性则为网络的管理与规制提供了可能性。21全球性。这是网络空间极其重要的特点。“网络无国界”说的就是互联网的全球性,互联网技术已经使全球各地的用户形成了一个密不可分的整体,这一整体是建立在虚拟的世界基础上,突破了物理空间上的界线,在另一个维度上使地球变成了“地球村”。31管理的非中心化。互联网上的用户都是充分自由的,充分平等的,而且,网络正是以这种特征,显示着它的魅力。但是同时,这种自由、平等势必导致网络空间中难以存在一个管理的中心。正是因为如此,现在互联网使得许多问题变得很棘手,并且是许多国家所亟待解决的问题。41交互性和实时性。在网络世界中,信息的发出与接受是双向的,没有严格的主动与被动之分,而且,由于“可见即可得”的特性,网络中的信息传递是实时性的。这种对传统的物理空间的突破使得国际私法这个以国际民事关系作为调整对象的法律制度,面临着严峻的挑战。尤其是作为冲突规范中关键组成部分的连结点,受到最直接的冲击。(二)传统连结点的“失灵”。互联网的出现使得以物理空间为标准的“分配法”无法进行分配,那些在国际私法中经过几百年的发展,逐渐形成的一些比较固定的连结点,要想在网络世界中确定是很难的。11属地连结点。地域在现代国际法中具有十分重要的意义。国家主权的行使与维护都要借助于地域。因此,属地原则往往被确定为确定一国管辖权的首要原则。“物理空间”上的点往往能够确定地将国际私法的法律规范与国际私法所调整的法律关系联系起来。这种确定性正是属 地连结点的优势之所在,也是与国际私法的法律选择的基本功能是一致的。然而,在互联网的条件下,空间是虚拟━16━JournalofBaichengTeachersCollegeVol.201,2006　　　的,“物理空间”变得毫无意义,根本无法发挥它的确定性。比如,在电子商务活动中,交易是以电子方式进行的,其大多数过程和环节都是在网络空间上自动完成的,而网络空间是一个虚拟的世界,地理因素在其中并无太大的实际意义,很难从地域的角度对这些过程和环节予以确定或场所化。在网上侵权中,只要某个用户在网上实施侵权行为,其影响有可能延伸至世界任何地方,亦即这些地方都可能成为侵权行为地,但对于受害者而言绝非这些地方都有着同样的意义。而有些时候要在网上确定一个地点即使并非不可能,至少也是相当困难的。因此,基于属地连接点很难套用到互联网中。也就是说,在传统冲突法中扮演着十分重要角色的地域因素和空间场所,如果适用于互联网活动必然会受到很大的冲击和挑战。21属人连结点。属人连结点是与人本身身份相关的,其意义在于通过人的身份来确定,指引法律关系所适用的准据法。然而,互联网是一个相当自由、平等的环境,在这里,更多注重的是信息的传递、交流,而很少顾及当事人的国籍如何,或者住所在哪里,就是说,计入互联网并不以身份的确定为前提。这种开放的、独立自主的系统使属人连结点的地位与作用大为下降,因此,属人连结点在互联网的环境下所具有的意义并不是很大。31主观连结点。前面已经提及,互联网是一个相当自由,平等的环境,它摆脱了地域、身份的限制,是当事人主观意志更能得到发挥的空间。在这样的情形下,适用当事人意思自治原则有利于保证法律适用结果的可预见性,有利于保护国际经济交易的安全性,这也是传统国际私法所追求的价值目标。采用当事人意思自治原则行事,可以减少可能发生的纠纷。即使发生了纠纷,也容易确定应由谁承担责任以及承担什么责任。从司法实践的需要来看,适用当事人选择的法律简单明了,依此确定解决合同争议的法律,简便易行,有助于降低办案难度,实现司法的简明化,提高办案效率。在互联网上,当事人之间通过交换协议进行交易,以及信息的传递。用户与用户之间,用户与网络服务商之间,网络服务商之间都可以通过合意确定法律选择条款。这种自主性的选择既符合了网络的特性,又能有效的解决法律适用问题,因此不失为一种有效的连结因素。但是,主观连结点也有自己的盲点,比如在侵权领域当事人意思自治原则并未得到普遍适用,而且对于合意所达成的法律选择条款的效力以及合意适用的范围都是值得探讨的。三、原有连结因素的发展以及新的连结因素的建立既然三种类型的连结点在互联网中的作用的发挥都不 是那么尽如人意,我们就应当寻找新的思路,新的方法。面对网络所带来问题,学者们有的认为应当归纳出一种崭新的网络空间法律关系。并由各国通过国内立法与判例,以及国际条约与公约制定“网络空间法”,形成一个独立的法律部门,专门适用于发生在网络空间中的案件。有的认为应当继续适用传统的冲突法规范,即将具体的网络案件通过识别归入既有法律体系中,如确定为合同案件、侵权案件、著作权案件等,并根据各自的冲突规范来寻找应予适用的法律。对于前者,网络的确有它的特性,而且正因为它与传统的“物理空间”如此不同,才有必要建立新的法律关系,这种愿望固然是好的,但是,关于互联网的立法实践还很不成熟,相关的国际条约与公约也并不能具有统一规范的效力,因此,对于建立一种全新的法律关系体系的观点,我们应当有清醒的认识,不能够不顾现实条件。但是,这并不是说使网络空间法形成一个独立的法律部门就是不可行的,而是我们应当在适当的条件下进行操作。所以,对于现有的冲突法制度通过一定的方法作出修订、补充和改进,使之能够更好的适应互联网的特殊要求,不失为一种可行的方法。在冲突规范中,连结点的意义表现在两个方面:从形式上看,连结点是将冲突规范中一定范围内的法律关系与一定地域法律联系起来的媒介或纽带;从实质上看,这种媒介或纽带又反映了该法律关系和一定法域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。[2]那么,只要能够反映一定法律关系与一定法域之间的实质联系或隶属关系,就可以将某一因素作为连结点。我们必须以灵活的而不是僵硬的原则来确定连结点。其实,连接点的僵硬性已经引起学者们的注意,国际私法中的开放性的弹性连结点得到了发展,而硬性连结点的作用受到了限制。随着社会的发展和进步,国际私法的弹性连结点在当代的发展犹为迅速,当事人意思自治原则已经从合同领域扩展到了合同领域以外的法律选择问题等领域;“最密切联系原则”也以其灵活、开放的特性,为法律选择提供了更加广阔的空间。这些对连结点的“软化”处理的原则、方法同样适用于互联网中的连结点问题,只是具体内容上会有所差别。11原有连结因素的发展。前面已经论述,传统的属地连结点以及属人连结点在网络空间中已经难以适应,因此,应当将更多的注意力集中到主观连结点上,这实质上就是要充分发挥当事人主观性,给法律选择提供更大的空间。虽然,各国关于网络的法律规定的水平是有差异的,但是,当事人可以通过选择对网络法律关系有规定的国家的法律作为准据法,从而可以避免“无法可依”,实际上,几乎所有的交换协议都规定当事人可以自主选择适用于交换协议的法律。这类条款如《美国贸易伙伴EDI示范协议》第4条第4款、《南非示范交换协议》第7条等。而且一般讲来, 当事人可以选择任何法律制度作为其交换协议的准据法,即使被选择的法律与该交换协议完全没有联系。最密切联系原则在强调法律选择的灵活性时,也兼顾到了它的确定性,尤其在以特征性履行方法作为适用最密切联系原则的补助工具时,更是如此。它使得法院能够根据具体情况和实际需要决定最适合于某一法律关系的系属,从而弥补了传统冲突法的缺陷,保证了法律适用的灵活性。但是,对于互联网问题应当有所区别,我们把它分为两种不同的法律关系:与Internet有关的法律关系和Internet法律关系。[3]两者显然不能混为一谈。如果互联网只是作为形成法律关系的一种工具、一种方式,此时的互联网能引起的很可能只是证据法方面的变革,这种互联网法律关系,可称之为与Internet有关的法律关系,如利用Internet缔结合同就是如　　　白城师范学院学报　第20卷第1期　2006年━17━此,这种法律关系可以由现有的法律加以调整,因为它并不带有Internet的特征。当Internet作为法律关系的要素时,这种互联网法律关系,可称之为Internet法律关系,如在In2ternet上发送数据库资料即是如此,对于这种法律关系就难以确定特征履行,因此也就难以确定与此种法律关系有最密切联系的准据法了。21新的连结因素的建立。另外,互联网本身也具有一定的客观性,因此,互联网中的确定性因素也是存在的,比如说网址。那么是不是可以将网址作为新的连结点呢?对此我们有必要讨论一下网址的法律地位。要使网址成为新的连结因素,必须具备两个条件:一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性,至少是可以确定的;二是该因素与所指向的准据法所管辖的区域之间存在着一定的关联度。由于互联网的支柱之一就是信息共享,网址拥有者有权利用网址或允许他人通过其网址收发信息,网址类似于地理空间中的居所,其在网络空间中的位置是可以确定的,在ISP变更前,是具有相对稳定性的,如果过分夸大网络的虚拟性,无疑是不符合客观现实的,因为就Internet本身来说,它是一个真实存在的物理结构。[4]另一方面,网址与物理空间的关联有两条途径:一是受制于网址的ISP所处的管辖区域,这是网址存在的静态事实就能决定的关联,并且是充分的关联。二是网址活动涉及到其他网络参与者时,与其他网络参与者所在管辖区域的接触。这里还要对网址活动的性质加以区分,即,是静态的消极活动,如可以被用户访问的网址并在其上提供信息服务的行为;还是主动地向特定或不特定的网址发送商务信息的动态的积极的活动。对于消极的活动,关联是不充分的,网址的作用还难以发挥,但是对于积极的活动,这种关联就相对充分了,从而可以将网址作为一种连结点。因此,其与这些参与者所在管辖区域的关联性也是存在的。所以,网址作为新的管辖权基础 原则上是可以被认可的。因此,在没有其他更合适、更合理的因素出现之前,把网址作为连结点也不失为一种可以借助的方式。以网址作为一种“属网连结点”,可以使Internet法律关系在一定程度上有章可循,根据最密切联系原则,就可以依据网址选择准据法。但是,还有学者认为,网址与地理空间的关联毕竟只是一种虚拟的联系,它有别于传统的实质意义上的“联系”,它具有很多的不确定性,而且,可能给管辖带来混乱,因此不应当将网址的法律地位确定下来。[5]可是笔者认为,互联网是在发展的。诚然,当今条件下互联网还很不成熟,不确定的因素还太多,但是,以互联网为交易的新天地已经成为了不可逆转的大趋势。在这样一种形势下,如果不尽可能的规制管理网络空间,恐怕我们会失去很多发展的机会,而且,互联网也是一种资源,我们必须加以合理利用。因此,笔者认为,应当在国际之间加强合作的大前提下,适当的赋予网址在网络世界中的法律地位,将它作为一种“属网连结点”,也未尝不可。四、结语正像卢梭所说,人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。虽然人的思维总是有限的,但是,把眼光放到更广阔的地方,我们就能够以一种更加接近真理的态度来看待问题。网络是一个媒介,是一种手段,它使交易更加便利,更加具有效率,在这种意义上,互联网必然会对人类社会的发展发挥促进作用。但是,正如每一枚硬币都有它的两面,互联网同样也具有其不可回避的弱势,那就是它的相当程度的开放性所带来的管理与规制的困难。体现在连结点上,就是连结点难以确定,从而导致准据法的不确定。但是同时我们应当认识到,网络也具有客观性,而且网络也是发展的。因此,应当也必然会得到有效的管理与规范,不失时机的将一些新鲜血液注入原有的法律体系之中,应该能为我们提供尽可能多的帮助。参考文献:[1]吕国民1电子商务对国际私法的挑战及其对策[J]1南京社会科学,2002,(1)1[2]闵靓1论连结点的软化处理[J]1江西省团校学报,2000,(1)1[3]肖永平,李臣1国际私法在互联网环境下面临的挑战[J].中国社会科学,2001,(1)1[4]孙铁成1计算机与法律[M]1北京:法律出版社,199812491[5]肖永平,郭明磊1网址的法律地位探析[J]1网络与法,2002,(3)1TheAscertainmentoftheConnectingFactorsundertheEnvironmentoftheInternet SUNXiao-fei(SchoolofLawinJilinUniversity,Changchun130021,China)Abstract:Theascertainmentofconnectingfactorsbearsonthechoiceoflawintheprocessofdealingwiththecivillegalrelationswithforeignelements,butatpresent,undertheenvironmentoftheInternettheconnect2ingfactorsmeetmanynewproblems.Inordertosolvethem,thepaperprovidessomesignificantexplorationsandattempts.KeyWords:Internet;connectingfactor;webaddress责任编辑:于秀斌━18━JournalofBaichengTeachersCollegeVol.201,2006